臺灣新竹地方法院民事判決 九十三年度重訴字第一六號
原 告 乙○○
訴訟代理人 江肇欽律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 彭火炎律師
張玉琳律師
複代理人 彭亭燕律師
右當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國九十三年十一月二十二日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰叁拾貳萬叁仟捌佰玖拾捌元，及自民國九十三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十一，餘由原告負擔。本判決於原告以新臺幣壹佰肆拾伍萬元或同面額之合作金庫可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰叁拾貳萬叁仟捌佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、緣坐落新竹縣竹北市○○段鹿場小段第一七六、一七九、一八０之五、一八０之 六及一八０之七等五筆土地，為兩造先父范細苟所有，因為范細苟擔心日後繼承 發生糾紛，乃與諸子即長男范振榮、次男甲○○(即被告)、三男范振助、四男范 振北(改名范振益)、六男范振龍及七男乙○○(即原告)，於民國六十七年十二月 三十日訂立分家契約書，約定上開土地應由原告及其他兄弟六人均分取得，惟因 上開土地為農地，依當時法令不能平均分割及移轉與六兄弟，所以便將上開土地 其中第一八０之七地號土地暫時以贈與名義，信託登記於被告甲○○名下，但同 時約明如未經父親及各兄弟同意，受託人不得擅自出賣或變更名義及設定抵押等 ，如有發生一律無效，且日後如能分割時，受託人亦應無條件辦理分割及移轉與 各兄弟均分取得所有權不得任意刁難異議，各兄弟同意出賣該土地時，其價款應 由各兄弟均分取得各無異議等語，此參上開分家契約書第二至四條所載甚明。二、嗣上開第一八０之七地號土地因配合新竹縣政府二期計劃徵收而重新分配取回之 抵價地為同市○○段第一一０、一一一、一一二、一一三、一一四、一一五、一 一六、一一七地號及同市○○段七００地號等共九筆土地，依最高法院八十年度 臺上字第二五０四號判例，並類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，則上 開抵價地應為原信託土地之代替物，依約原告就上開所有土地仍應有六分之一之 權利，詎料被告甲○○竟與其子范綱勝、范綱進擅自將上開翰林段第一一一、一 一二地號與一一０地號合併後，再於九十一年一月十日分割出同段第一一０之一 地號，且分別於同年二月七日及五日，將上揭翰林段第一一０地號及一一０之一 地號之土地以贈與之名義移轉與被告范綱勝及范綱進所有( 惟此部分之土地原告
已另向本院起訴對被告及范綱勝、范綱進、范黃燕嬌等人訴請塗銷贈與及登記， 並不在本件起訴範圍內，特此敘明 )，不僅如此，被告甲○○在原告向本院民事 庭訴請返還移轉其他翰林段第一一三、一一四、一一五、一一六、一一七地號( 其中一一四、一一五、一一六及一一七地號併入一一三地號，再分割出一一三、 一一三之一、之二、之三等四筆土地 )及同市○○段七００地號等六筆土地之期 間，於九十一年五月十五日復將上開大學段第七００地號土地出售與訴外人羅皓 文，甚至在臺灣高等法院於九十二年七月十五日以九十一年上易字第一０一三號 判決駁回被告甲○○之上訴而全案確定後，被告竟然變本加厲，立即將其他翰林 段第一一三、一一三之一、之二、之三等四筆土地分別出售與連金龍、張雅婷、 溫明星、陳春孟等人，脫產殆盡，使原告雖獲有勝訴確定判決，卻根本無從執行 而受有財產上之嚴重損害。
三、按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，民 法第二百二十六條定有明文。本件，被告受原告及其他兄弟之委任，依分家契約 書之約定將上開土地借名登記於其名下，但被告竟為圖私利，故意將其中大學段 七００地號及翰林段第一一三、一一四、一一五、一一六、一一七地號( 合併分 割為翰林段第一一三、一一三之一、之二、之三等四筆土地 )等土地陸續出售與 第三人 (但不包括被告另贈與其子范綱勝及范綱進之同段第一一一、一一二地號 與一一０地號，合併分割後為第一一０地號及一一０之一地號之土地 )，致不能 依上開確定判決之意旨將系爭土地移轉登記與原告，故原告自得基於前述債務不 履行之規定請求被告賠償損害。再者，被告係自九十一年五月十五日起至九十二 年八月六日止先後將系爭土地出售，致給付不能而應負損害賠償責任，其損害發 生之時間雖有不一，但為方便計算，原告願以最後發生日，並依民法第二百十三 條第一、二項之規定，請求被告給付自九十二年八月六日起至清償之日止，按年 息百分之五計算之利息。
四、關於損害金額之計算：依新竹縣政府於九十二年九月間標售縣治遷建第二期區段 徵收配餘地第四次標售清冊所載，與系爭翰林段第一一三、一一三之一、之二、 之三等四筆土地相臨之同段第一０八號土地，每平方公尺之標售單位底價為新臺 幣(下同)四萬七千元，而與系爭大學段七００地號相臨之同段七０七、七０八、 七一四地號土地，每平方公尺之標售單位底價為二萬四千元，由於該標售之時間 與被告擅自出售系爭土地之時間相距不遠，而且標售之土地與系爭土地又彼此相 臨，故該價格自可作為本件系爭土地價值之客觀參考依據，並進而認定原告所受 損害之具體金額。基此爰將各筆土地之損害金額分述如下： (一)系爭翰林段第一一三地號土地，面積為一百五十八點七八平方公尺，權利範 圍全部，依標售底價每平方公尺四萬七千元計算，價值為七百四十六萬二千 六百六十元，原告之應有部分為六分之一，故為一百二十四萬三千七百七十 六元。
(二)系爭翰林段第一一三之一地號土地，面積為一百五十八點七八平方公尺，權 利範圍全部，依標售底價每平方公尺四萬七千元計算，價值為七百四十六萬 二千六百六十元，原告之應有部分為六分之一，故為一百二十四萬三千七百 七十六元。
(三)系爭翰林段第一一三之二地號土地，面積為一百五十八點七九平方公尺，權 利範圍全部，依標售底價每平方公尺四萬七千元計算，價值為七百四十六萬 三千一百三十元，原告之應有部分為六分之一，故為一百二十四萬三千八百 五十五元。
(四)系爭翰林段第一一三之三地號土地，面積為一百五十八點七九平方公尺，權 利範圍全部，依標售底價每平方公尺四萬七千元計算，價值為七百四十六萬 三千一百三十元，原告之應有部分為六分之一，故為一百二十四萬三千八百 五十五元。
(五)系爭大學段第七００地號土地，面積為一百七十四平方公尺，權利範圍全部 ，依標售底價每平方公尺二萬四千元計算，價值為四百十七萬六千元，原告 之應有部分為千分之五０六，故為二百一十一萬三千零五十六元。 (六)綜上合計，被告應移轉與原告之系爭土地價值為七百零八萬八千三百一十八 元，此亦為原告因被告給付不能所受之損害金額。五、復按，依新竹縣政府九十三年三月八日府地測字第０九三００二六三六三號函顯 示，與系爭翰林段第一一三、一一三之一、之二、之三等四筆土地相臨之同段第 一０八號土地，於九十二年十二月係以每平方公尺四萬七千五百零六元標售，而 與系爭大學段七００地號相臨之同段七一四地號土地，則於九十二年九月以每平 方公尺三萬一千三百六十八元標售，均明顯高於底價，因此原告以系爭土地相鄰 土地之標售底價作為認定損害之標準自屬妥當。再者，被告係在九十二年七月間 才將系爭翰林段第一一三、一一三之一、之二、之三等四筆土地加以出售，此與 上開一０八地號之標售時間差距僅五個月而已，自得作為本件土地價格比較之基 準。
六、末按，被告所出售系爭土地予第三人之價額明顯較新竹縣政府之標售價格，平均 每平方公尺低一萬元以上，即每坪低三萬元以上，例如翰林段一一三地號，面積 為一百五十八點七八平方公尺，被告以五百八十八萬出售與連金龍，每平方公尺 為三萬七千零三十二元，但與該筆土地相鄰由新竹縣政府標售之同地段第一０八 號土地，其每平方公尺最後之標售價格則為四萬七千五百零六元，兩者相差恰約 為一萬元，每坪即高達三萬元，可見被告為求順利脫手，確有故意壓低價格出售 之現象，由於原告之損失應以系爭土地客觀上之價額認定之，而非以被告實際出 售之賣價為準，故被告主張應以其出售之價額作為認定原告損失之依據，尚難謂 有理。
七、為此聲明：
(一)被告應給付原告七百零八萬八千三百一十八元，及自九十二年八月六日起至 清償之日止按年息百分之五計算之利息。
(二)訴訟費用由被告負擔。
(三)原告願以現金或等值之合作金庫可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。貳、被告則以：
一、按民法第一百五十三條第一項規定：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明 示或默示，契約即為成立」，準此，契約之成立，以當事人之意思合致為必要。 查本件分家契約書，原告並未簽名於其上，被告及訴外人范振助係在內容經掩住
、沒有看內容、不清楚內容之情況下簽章，至訴外人范振北則係未簽名，且未蓋 章於其上，故上開分家契約書，根本未達意思表示一致即契約成立之程度，原告 據之為本件請求，自屬無據，此可調閱本院九十一年訴字第五二九號( 含上訴審 卷 )即明。
二、次查，退步以言，縱認上開分家契約書尚非無效，依民法第二百二十六條第一項 「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」規定， 原告固得請求賠償損害，惟依最高法院九十一年度臺上字第二五七六號裁判要旨 所謂「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預 期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條第一項、第二項定有明文。所失利 益之範圍，既以該條規定者為限，則債權人是否受有該項消極之損害，自應依具 體事實認定之」釋示，原告依據新竹縣政府九十二年九月標售翰林段相鄰一一三 地號土地之同段一０八地號土地每平方公尺四萬七千元及與大學段相鄰七００號 土地之同段七０七地號土地每平方公尺二萬四千元計算合計請求賠償本件七百零 八萬八千三百十八元數額亦非可採。蓋因本件原告得依據分家契約書所得請求者 ，既為大學段七００地號及翰林段一一三、一一三之一一一三之二、一一三之 三地號土地持分之六分之一，原告依分家契約書所擁有之財產利益亦以上開土地 持分六分之一之價值為限( 而上開土地之公告現值則各為大學段土地每平方公尺 一萬元、翰林段土地四筆均各為每平方公尺一萬三千元，合計價值則僅為一百六 十六萬六千一百三十七元【13000x(158.78+158.78+158.79+158.79)x1/6+(10000 x174x1/6)=0000000 】。是原告依據新竹縣政府標售鄰地之標售底價計算其所受 損害數額已非適當，且上開鄰地其面積、地點、地形、位置俱非與系爭土地同一 ，其價值自不等同，原告據以計算，尤屬無據。況查本件雖經鑑定該七００地號 土地當時價值為每平方公尺三萬一千五百元，但查被告出售予訴外人羅烈堯總價 款確僅為一百四十萬元，有羅烈堯檢呈之買賣契約書在卷可證，原告主張應以童 建築師之鑑定價格為損害賠償計算標準，亦非公平。三、為此聲明：
(一)原告之訴暨假執行聲請均駁回。
(二)訴訟費用由原告負擔。
(三)如受不利益判決時請准供擔保宣告免為假執行。叁、兩造不爭執之事項：
一、原告主張新竹縣竹北市○○段鹿場小段一七六、一七九、一八０之五、一八０之 六、一八０之七等地號土地原為兩造先父范細苟所有，兩造及其他兄弟與父親於 六十七年十二月三十日訂立分家契約書，約定上開土地由兩造及其他兄弟共六人 均分取得，惟因屬農地，依當時法令不能分割，暫以贈與名義，將上開一七六地 號土地登記長男范振榮名下，一八０之七地號土地登記次男即被告名下，一七九 地號土地登記三男范振助名下，一八０之五地號土地登記四男范振北( 改名范振 益 )名下，未經父親及兄弟全體同意，不得擅自出賣、變更登記名義人及設定負 擔，日後如能分割，受託人應辦理分割及移轉予其他兄弟均分取得所有權，全體 兄弟同意出賣土地時，價款由各兄弟均分取得。嗣上開土地為新竹縣政府徵收，
被告於九十年十二月十八日取得抵價地新竹縣竹北市○○段第一一一、一一二、 一一０、一一三、一一四、一一五、一一六、一一七等地號建地，所有權全部， 及於九十一年三月十九日取得扺價地同市○○段七００地號建地，應有部分一千 分之五０六。上開一一一、一一二、一一０地號土地因合併後分割增加地號一一 ０之一土地，遭被告於九十一年二月七日以贈與為原因，移轉登記給其子范綱勝 、范綱進。其餘土地已無不能分割情事，原告遂催告被告依分家契約辦理分割及 移轉登記，詎被告置之不理，原告乃訴請本院另案判決被告應將上開竹北市○○ 段第一一三、一一四、一一五、一一六、一一七等地號建地，應移轉登記應有部 分各六分之一予原告，及竹北市○○段七００地號建地應移轉登記應有部分六千 分之五零六予原告，經本院九十一年度訴字第五二九號民事案件判決原告勝訴， 嗣經被告上訴臺灣高等法院，經臺灣高等法院九十一年度上易字第一０一三號民 事案件駁回被告上訴確定在案等情，業據提出分家契約書，及本院九十一年度訴 字第五二九號民事判決、臺灣高等法院九十一年度上易字第一０一三號民事判決 各一件附卷可稽，且經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，自堪信為真實。二、又上開竹北市○○段第一一三、一一四、一一五、一一六、一一七等地號土地， 嗣於九十二年六月十九日因合併入一一三地號土地後，再於九十二年七月十五日 分割新增地號一一三、一一三之一、一一三之二及一一三之三等地號土地，亦經 本院依職權向新竹縣竹北市地政事務所函查明確，有新竹縣竹北地政事務所九十 三年三月八日北地所登梅字第０九三０００一四二四號函檢附土地登記異動索引 謄本附卷可稽。
三、再被告已於九十二年七月十九日將系爭翰林段一一三地號土地，以總價五百八十 八萬元之價格出售予訴外人連金龍，連金龍並分別交付付款人均為臺灣銀行竹北 分行、面額依序為五十萬元、三百二十八萬元、二百十萬元之支票三紙交付予被 告收受，業據本院依原告聲請向連金龍調閱其與被告間買受系爭土地之交易資料 ，經連金龍檢附其與被告間簽訂之買賣契約書一件及支票三紙附卷為憑。四、另被告復於九十二年七月十五日將系爭翰林段一一三之一地號土地，以總價五百 五十萬元之價格出售予訴外人張雅婷，張雅婷並分別交付付款人分別為保證責任 新竹市第三信用合作社、中國信託商業銀行台中分行、面額依序為五萬元、五十 萬元、四百萬元、九十五萬元之支票四紙交付予被告收受，業據本院依原告聲請 向張雅婷調閱其與被告間買受系爭土地之交易資料，經張雅婷檢附其與被告間簽 訂之買賣契約書一件及支票四紙附卷可佐。
五、而被告亦於九十二年七月十五日將系爭翰林段一一三之二地號土地，以總價五百 七十六萬元之價格出售予訴外人溫明星，溫明星並分別交付付款人均為臺灣銀行 竹北分行、面額依序為五十七萬六千元、五百十八萬四千元之支票二紙交付予被 告收受，業據本院依原告聲請向溫明星調閱其與被告間買受系爭土地之交易資料 ，經溫明星檢附其與被告間簽訂之買賣契約書一件及支票二紙附卷可證。六、又被告曾於九十二年五月二十九日將系爭翰林段一一三之三地號土地，以總價六 百零三萬元之價格出售予訴外人陳春孟，陳春孟並分別交付付款人分別為臺灣銀 行竹北分行、第一銀行竹北分行，面額依序為六十萬元、五百萬元、四十一萬八 千六百五十七元之支票三紙交付予被告收受，業據本院依原告聲請向陳春孟調閱
其與被告間買受系爭土地之交易資料，經陳春孟檢附其與被告間簽訂之買賣契約 書一件及支票三紙附卷可證。
七、且被告曾於九十年十月間將系爭大學段七００地號土地加權後之配地權利金，以 一百四十萬元之價格出售予訴外人羅烈堯，並經羅烈堯指定產權登記名義人為其 子羅皓文，嗣被告即於九十一年五月十五日將系爭大學段七００地號土地登記予 羅皓文所有，業據本院依原告聲請向羅皓文調閱其父與被告間買受系爭土地之交 易資料，經羅皓文檢附其父羅烈堯與被告間簽訂之買賣契約書一件附卷為憑。八、末經本院委請童碩甫建築師鑑定系爭大學段七００地號土地，於九十一年五月間 之一般市場交易價格，經童建築師參酌買賣實例比較法、情況補正、期日修正一 般利潤約二成、區域因素比較及個別因素比較等情形，認定系爭土地於九十一年 五月間之一般市場交易價格為每平方公尺三萬一千五百元等情，亦有童碩甫建築 師事務所九十三年十月十八日碩鑑字第六四號函檢送之鑑定報告書一份附卷可稽 。
肆、本院得心證之理由：
一、本件兩造爭執之處應在於兩造是否有就分家契約書的內容達成一致的意思表示？ 又原告根據分家契約書所得請求被告給付的損害賠償金額為何？茲分別論述如下 ：
(一)查原告主張兩造及其他兄弟與父親曾於六十七年十二月三十日訂立分家契約 書，約定坐落竹北市○○段鹿場小段第一七六、一七九、一八０之五、一八 ０之六及一八０之七等五筆土地，由兩造及其他兄弟共六人均分取得乙節， 雖為被告所否認，辯稱：被告係在分家契約書內容經遮掩，沒有看內容、不 清楚內容之情況下簽章，至訴外人范振北則係未簽名，且未蓋章於其上，故 上開分家契約書，根本未達意思表示一致即契約成立之程度等語，惟查： １、被告甲○○於本院另案九十一年度訴字第五二九號土地所有權移轉登記 案件於九十一年七月二十六日言詞辯論時，法官提示分家契約書，問被 告有無簽名，被告雖否認有在分家契約書簽名、蓋章，惟稱：「分家契 約的事我知道，我爸爸有說因為原告與范振龍他們當時在當兵，沒有自 耕農，所以不能過戶農地，不能分割」等語( 詳本院九十一年度訴字第 五二九號案卷第十一頁 )，足見被告已自認分家契約存在之事實，是被 告辯稱其係在不清楚分家契約書之內容下簽章云云，顯與其上開所述不 符，尚非無疑。
２、又上開竹北市○○段鹿場小段一八０之七地號雖以贈與為原因登記於被 告所有，惟兩造之父范細茍仍持有該土地之所有權狀( 七十四年三月二 日換發 )，已據原告於前開案件審理時提出土地所有權狀原本，是該土 地所有權狀如非被告主動交出，兩造之父范細茍應無取得之途徑，被告 亦無可能自換發權狀之後長達十數年期間均未提出任何權利之主張或請 求返還，足以佐證兩造之父范細茍並無使被告取得土地所有權之意思， 要屬無疑。
３、至范振益雖於本院另案九十一年度訴字第五二九號案件審理時到庭證稱 ：「(提示分家契約書)名字不是我簽的，有關分家的事我都不知道，當
時我都在外地工作」、「我爸爸準備要把地全部賣掉．．只有被告沒有 賣．．都是先登記回去我爸爸的名字再賣掉，賣掉的錢都是我爸爸拿去 養女人．．我爸爸．．死亡，剩下的錢我們兄弟都有分到一點，因我的 地沒有賣掉，所以我沒有分錢」等語(詳該卷第三十四、三十五頁)、「 (六十七年時)我有自耕農的身分，當時我父親有跟我說他有五筆土地， 他說他已經分好了，我說有的那麼多，有的那麼少，他說．．因為范振 龍與乙○○沒有自耕農身分，他們的份在范振榮、范振助那邊。．．我 父親沒有給我看任何的書面。(提示分家契約書)印章是我的，簽名不是 我的筆跡，印章有時父親辦事情，我自己沒有蓋．．父親不給我遺產， 所以我沒有分到遺產。」等語( 詳臺灣高等法院九十一年度上易字第一 ０一三號案卷第八十九、九十頁 )。惟范振益既坦承兩造之父范細苟有 分配土地之舉。而范振益尚保有土地，且范振益曾以該土地抵押借款， 則原告如證明系爭分家契約存在，范振益除將面臨兄弟追索應有部分， 更應負擔擅自處分土地之違約責任，是范振益非惟與被告有相同利害關 係，其因而損失經濟上之利益更甚於被告及其他兄弟，其否認分家契約 ，非無偏頗之虞，難以遽採為有利於被告之認定。 ４、再者，兩造其他兄弟范振助、范振龍、范振榮既於本院另案九十一年度 訴字第五二九號案件審理時均自承有在上開分家契約書上簽名蓋章，且 觀之分家契約書第二條記載：「為恐日後繼承發生糾紛起見，擬分為六 股均分分配，奈因目前農地不能分割，無法均分移轉與各兄弟，暫時贈 與給振榮一七六田零點七三五四公頃、振兆一八０之七號田零點二四二 五公頃、振助一七九號田零點八七七六公頃、振北一八０之五號田零點 一六四九公頃等名義保管，但上列受贈人未經父親及各兄弟之同意，不 得擅自出賣或變更名義及設定抵押權等，如有發生一律無效。」乙節， 嗣范振助、范振榮亦將登記於其等名下坐落竹北市○○段鹿場小段一七 六、一七九地號之土地移轉登記予兩造之父范細苟處分，既為兩造所不 爭，則被告取得其父范細苟登記其名下之上開竹北市○○段鹿場小段一 八０之七地號土地，既無異於范振榮、范振助取得上開竹北市○○段鹿 場小段一七六、一七九地號土地之來源，衡之常情，被告應無不知其父 係將上開竹北市○○段鹿場小段一八０之七地號土地借用其名義登記之 理，是被告辯稱兩造並未就上開分家契約書達成一致之意思表示云云， 顯違常理，難予採信。從而，上開分家契約既屬真正，得以拘束兩造， 堪予認定。
(二)又依上開分家契約第三條約定，被告本應於新竹縣竹北市○○段鹿場小段一 八０之七地號土地可移轉登記予原告時，負移轉登記之義務。然該土地因被 政府徵收，被告所負義務陷於給付不能，惟被告領得抵價地，屬於其所負債 務陷於給付不能所生之代替利益( 最高法院八十五年度臺上字第二五０四號 判例意旨參照 )，而該抵價地並無任何移轉登記之限制，原告自得類推適用 民法第二百二十五條第二項規定，請求被告移轉系爭土地應有部分。惟被告 竟將其領得之抵價地出售予連金龍、張雅婷、溫明星、陳春孟、羅皓文等人
，則原告依民法第二百二十六條第一項之規定，請求被告賠償其損害，自屬 有據，而本院認定原告得請求被告賠償之金額如下： １、原告雖主張欲以新竹縣政府於九十二年九月間標售縣治遷建第二期區段 徵收配餘地第四次標售清冊所載，與系爭翰林段第一一三、一一三之一 、之二、之三等四筆土地相臨之同段第一０八號土地，每平方公尺之標 售單位底價為四萬七千元，而與系爭大學段七００地號相臨之同段七０ 七、七０八、七一四地號土地，每平方公尺之標售單位底價為二萬四千 元，作為本件系爭土地價值之客觀計算依據，惟姑不論被告移轉登記系 爭大學段七００地號予訴外人羅皓文之時間為九十一年五月十五日，距 上開新竹縣政府標售縣治遷建第二期區段徵收配餘地之時間九十二年九 月間已相隔一年有餘，能否據新竹縣政府所定之標售底價，認定被告於 一年半以前移轉登記系爭大學段七００地號土地之客觀價值，顯有疑義 。再者，竹縣政府標售竹北市○○段第一０八地號土地之面積為五百零 二點零一平方公尺，顯較被告出售竹北市○○段第一一三、一一三之一 、一一三之二、一一三之三地號土地面積各為一百五十八點七八平方公 尺或一百五十八點七九平方公尺為多，且觀之新竹縣政府標繪竹北市○ ○段一０八、一一三、一一四、一一五、一一六及一一七地號土地坐落 位置，該翰林段一０八地號土地前方緊臨縣政二路，至被告分得之翰林 段一一三、一一四、一一五、一一六及一一七地號土地前方則臨接文仁 街所面臨之路面寬度兩者既大相逕異，將來可開發之繁榮程度顯不相同 ，是新竹縣政府標售之竹北市○○段第一０八地號土地，既與被告分得 系爭翰林段第一一三、一一四、一一五、一一六及一一七地號土地面積 、位置等情狀迥異，即難據新竹縣政府就竹北市○○段第一０八地號土 地所定之標售底價，認定為被告出售系爭翰林段第一一三、一一四、一 一五、一一六及一一七地號土地之客觀價值，是原告上開所述，即難採 信。
２、又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所 受損害及所失利益為限，此為民法第二百十六條第一項所明定。查被告 既於九十二年七月十九日將其取得之系爭竹北市○○段一一三地號抵價 地，以總價五百八十八萬元之價格出售予訴外人連金龍，復於九十二年 七月十五日將系爭翰林段一一三之一地號土地，以總價五百五十萬元之 價格出售予訴外人張雅婷，並於九十二年七月十五日將系爭翰林段一一 三之二地號土地，以總價五百七十六萬元之價格出售予訴外人溫明星， 另於九十二年五月二十九日將系爭翰林段一一三之三地號土地，以總價 六百零三萬元之價格出售予訴外人陳春孟，已如上述，則觀之系爭竹北 市○○段一一三、一一三之一、一一三之二及一一三之三地號土地登記 簿謄本記載，各該土地面積分別為一百五十八點七八平方公尺、一百五 十八點七八平方公尺、一百五十八點七九平方公尺及一百五十八點七九 平方公尺，是以被告出售上開土地價格計算，被告出售系爭翰林段一一 三地號予訴外人連金龍之每坪土地價格為十二萬二千四百二十一元【計
算式為：(0000000÷158.78)÷0.3025=122421】，出售系爭翰林段一一 三之一地號予訴外人張雅婷之每坪土地價格為十一萬四千五百零九元【 計算式為：(0000000÷158.78)÷0.3025=114509】，出售系爭翰林段一 一三之二地號予訴外人溫明星之每坪土地價格為十一萬九千九百十五元 【(0000000÷158.79)÷0.3025=119915】，出售系爭翰林段一一三之三 地號予訴外人陳春孟之每坪土地價格為十二萬五千五百三十六元【計算 式為：(0000000÷158.79)÷0.3025=125536】，可知被告出售上開土地 之每坪價格相去不大，且因連金龍等人確有支付被告上開買賣之價格完 畢，已如上述，難認被告有勾串連金龍等人為虛偽交易之情。遑論，不 動產出售時買賣雙方就價格磋商之能力，既因人而異，即難認上開土地 出售時之價格雖略有差距，必有不實情事，至被告於本院另案判決其應 將系爭土地之應有部分各六分之一移轉予原告確定後，旋即將系爭土地 出售予訴外人連金龍等人，脫免判決之執行，固有違身為兄長之情義， 惟難以此即認被告必會賤賣系爭土地，致損及自身亦可就系爭土地分得 之權益，且於嗣後遭原告及其他兄弟催討時，反須面臨給付較出售價格 為高損害賠償之不利益。從而，本案既因原告自承無法提出系爭土地出 售時相鄰土地之買賣成交紀錄以供本院審酌，是本院乃認以被告出售系 爭土地予連金龍等人之價格，計算原告所受之損害，尚屬合理，故原告 所受之損害金額如下：
⑴被告出售系爭翰林段一一三地號土地予訴外人連金龍，得款五百八十 八萬元，原告應取得其中之六分之一金額為九十八萬元【計算式為： (0000000÷6)=980000】。
⑵被告出售系爭翰林段一一三之一地號土地予訴外人張雅婷，得款五百 五十萬元，原告應取得其中之六分之一金額為九十一萬六千六百六十 七元【計算式為：(0000000÷6)=916667，小數點以下四捨五入】。 ⑶被告出售系爭翰林段一一三之二地號土地予訴外人溫明星，得款五百 七十六萬元，原告應取得其中之六分之一金額為九十六萬元【計算式 為：(0000000÷6)=960000】。 ⑷被告出售系爭翰林段一一三之三地號土地予訴外人陳春孟，得款六百 零三萬元，原告應取得其中之六分之一金額為一百萬五千元【計算式 為：(0000000÷6)=0000000】。 ３、再被告雖曾於九十年十月間將系爭大學段七００地號土地加權後之配地 權利金，以一百四十萬元之價格出售予訴外人羅烈堯，並經羅烈堯指定 產權登記名義人為其子羅皓文，惟查：
⑴觀之被告與羅烈堯所簽訂之買賣契約書第五條就稅捐及登記費之歸屬 既記載：「(一)本件土地所應繳之各種規費：如地價稅、工程受益費 等，至簽約日後即由買方負擔。(二)徵收機關將抵價地移轉登記於賣 方時所發生之土地增值稅( 含應繳回買回配地之補償費等 )及移轉規 費、印花稅等歸買方負擔。(三)甲方( 註：買方 )取得產權登記所須 付之土地增值稅、代書費、登記規費、及應貼印花等費用，均歸買方
自理。．．．」等情，足見買受人除須給付一百四十萬元予被告外， 尚須負擔系爭大學段七００地號土地應繳納之地價稅、土地增值稅及 繳回買回配地之補償費等費用，是買受人實際須支付之買賣價格，顯 逾契約書記載之買賣總價款一百四十萬元，即難據被告出售系爭土地 予羅烈堯之買賣契約書，作為認定土地之客觀價值，要屬無疑。 ⑵又依平均地權條例實施區段徵收之土地，原土地所有權人不願領取現 金補償者，應於徵收公告期間內以書面申請發給抵價地；再區段徵收 範圍內之土地，經規劃後，其處理方式如下：①抵價地發交原土地所 有權人領回、②原土地所有權人領取現金補償地價者，於區段徵收完 成後，得優先買回土地，其地價應按徵收補償地價另加公共設施費用 計算，其買回最高面積依第五十四條核計，既為平均地權條例第五十 五條第一項、第五十五條之二第一項第一款、第二款所明定。查被告 與訴外人羅烈堯訂立之買賣契約書就買賣標的，既於契約書第一條約 定：「被徵收土地標示：臺灣省政府八十六年四月十五日八六府地六 字第二八五五三號函核定區段徵收以修訂版縣治第二期加權後的配地 權利金，第一次九十年九月二十九日配地後的餘額一百二十八萬四千 五百七十四元，及未使用的三十萬元差價權利金，但差價須由買方繳 納。」乙節，足見被告當時應係將其得向新竹縣政府領取現金補償地 價之權利出售予訴外人羅烈堯，始會於契約第一條明定出售之標的為 『配地權利金』，並明確記載配地後之剩餘權利金額，且於買賣契約 書第四條第一項亦記載：「上開被徵收之土地，徵收機關發給賣方之 權利，買方得選擇領取現金補償或選擇發給抵價地。」等情，是羅烈 堯向被告買受前開配地之權利金後，既得選擇領取新竹縣政府發放予 被告徵收土地後之現金補償金，或係代被告繳回原先政府發放之徵收 補償地價及相關規費，由新竹縣政府發給抵價地予被告，再由被告移 轉登記予羅烈堯，從而，羅烈堯於上開時日向被告買受配地權利金後 ，既尚須代被告繳回原先政府發放之徵收補償地價及相關規費予新竹 縣政府，方得申請政府發給抵價地，足見新竹縣政府嗣後於九十一年 三月間發給竹北市○○段七００地號抵價地予被告之價值，顯逾羅烈 堯於九十年十月間向被告買受配地之權利金，此參新竹縣政府於九十 一年三月十九日移轉竹北市○○段七００地號土地予被告時之移轉抵 價地價值為每平方公尺一萬四千八百元甚明。故本院乃以被告於九十 一年五月十五日移轉系爭土地予羅烈堯之子羅皓文之時間，作為認定 被告與羅烈堯間就系爭竹北市○○段七００地號抵價地實際買賣交易 之時間，並委請童碩甫建築師鑑定系爭大學段七００地號土地，於九 十一年五月間之一般市場交易價格，經童建築師參酌買賣實例比較法 、情況補正、期日修正一般利潤約二成、區域因素比較及個別因素比 較等情形，認定系爭土地於九十一年五月間之一般市場交易價格為每 平方公尺三萬一千五百元等情，亦如上述，是以系爭大學段七００地 號土地面積一百七十四平方公尺，原告應取得該土地權利價值為六千
分之五零六計算，原告可得系爭土地之價值為四十六萬二千二百三十 一元【計算式為：(31500x174x506\6000)=462231】，堪予認定。 ４、綜上，原告得請求被告賠償其出售系爭翰林段一一三地號土地予訴外人 連金龍時，原告應取得其中之六分之一金額九十八萬元，又出售系爭翰 林段一一三之一地號土地予訴外人張雅婷，原告應取得其中之六分之一 金額為九十一萬六千六百六十七元，復出售系爭翰林段一一三之二地號 土地予訴外人溫明星，原告應取得其中之六分之一金額為九十六萬元， 並出售系爭翰林段一一三之三地號土地予訴外人陳春孟，原告應取得其 中之六分之一金額為一百萬五千元，暨出售系爭大學段七００地號土地 ，原告應取得該土地權利價值六千分之五零六之金額為四十六萬二千二 百三十一元，合計為四百三十二萬三千八百九十八元【計算式為：(980 000+916667+960000+0000000+462231)=0000000】，即屬有據。二、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付 命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢 為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，此觀民法第二百二十九條 第二項、第二百三十三條第一項前段規定自明。本件原告主張被告應依民法第二 百十三條第一項、第二項規定賠償其自損害發生時起即被告最後出售系爭土地之 日九十二年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，惟民法第 二百十三條第二項規定：「因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給 利息。」，所謂因回復原狀而應給付金錢者，係指損害賠償之方法係回復原狀， 因而應給付金錢之情形，諸如侵占他人之金錢而賠償，即應依規定返還金錢並加 付利息，若因不能回復原狀而應以金錢賠償者，則無上開規定之適用。是我民法 明定身體健康之傷害，應為金錢賠償( 民法第一百九十三條、第一百九十五條第 一項前段 )，此即民法第二百十三條第一項所謂法律另有規定，自無適用同條第 二項規定之餘地( 最高法院五十六年度臺上字第一八六三號判例意旨參照 )，故 原告主張本件應按民法第二百十三條第二項之規定加給利息，即屬無據。從而， 原告請求被告賠償四百三十二萬三千八百九十八元，及自起訴狀繕本送達翌日即 九十三年二月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，即屬有據 ，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
三、原告及被告分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免假執行，經核原告勝訴部分 ，要無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該 部分訴之駁回而失所依據，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造攻擊防禦方法及舉證，經核與本件判決結果不生影響， 爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日 臺灣新竹地方法院民事第二庭
法 官 王佳惠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。 法院書記官 林淑瑜
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日