臺灣士林地方法院民事判決 九十二年度訴更一字第五號
原 告 甲Ｃ○
訴訟代理人 許峻銘律師
被 告 謝欽宗
Ｇ○○
甲Ｖ○
甲Ｚ○
甲Ｙ○
ｃ○○
Ｕ○○
ｉ○○
甲Ｇ○
ｔ○○
甲Ｉ○
辰○○
甲地○
ｗ○○
甲ｑ○
甲ｎ○
甲ｅ○
甲ｇ○
甲酉○
甲申○
兼右二人共同
訴訟代理人 甲天○
被 告 甲宙○
兼右一 人
訴訟代理人 甲寅○
被 告 Ｈ○○
天○○
乙Ｎ○
Ｌ○○
Ｎ○○
Ｆ○○
Ｏ○○
甲巳○
甲黃○
甲辰○
甲Ｄ○
甲Ｔ○○○○○
Ｋ○○
丑○○
己○○
ｈ○○
甲癸○
子○○
甲Ｓ○
Ｐ○○
ａ○○
ｂ○○
Ｉ○○
甲Ａ○
甲Ｋ○
甲ｈ○
甲戌○
甲午○
ｍ○○
ｌ○○
Ｚ○○ ○○○
ｓ○○
甲亥○
ｖ○○
戊○○
癸○○
甲ｐ○
甲ｏ○
ｒ○○
乙Ｉ○
寅○○
辛○○
ｊ○○
甲丑○
甲Ｘ○
甲Ｕ○
甲ａ○
ｆ○○
Ａ○○
黃○○
宇○○
甲ｂ○
亥○○
乙Ｃ○
乙Ｆ○
乙Ｅ○
乙Ｄ○
甲己○
甲Ｌ○
甲Ｊ○
甲Ｍ○
地○○
玄○○
宙○○
Ｂ○○
乙Ｏ○
丁○○
ｋ○○
壬○○
乙Ｑ○
ｄ○○
乙天○
乙未○
乙亥○
兼右一 人
訴訟代理人 乙地○
被 告 乙Ｐ○
乙酉○
乙午○
乙申○
乙巳○
乙戌○
Ｊ○○
乙子○
乙寅○
乙甲○
乙癸○
乙Ｂ○
Ｍ○○
Ｓ○○
Ｑ○○
乙丙○
乙庚○
乙戊○
乙丁○
乙己○
乙辰○
甲子○
甲Ｎ○
Ｒ○○
Ｅ○○
Ｔ○○
Ｖ○○
卯○○
乙乙○
乙辛○
乙丑○
ｘ○○
乙Ｊ○
乙Ｌ○
乙Ｍ○
兼右三人共同
訴訟代理人 甲ｓ○
被 告 甲ｕ○
乙Ｋ○
乙Ｈ○
甲ｘ○
甲ｔ○
午○○
甲ｗ○
甲ｖ○
乙黃○
乙Ａ○
甲ｃ○
乙戊○
甲壬○
未○○
乙卯○
甲Ｒ○
甲Ｑ○
巳○○
ｒ○○
ｅ○○
甲○○
乙宙○
右 一 人
訴訟代理人 吳巧玲律師
王乃民律師
被 告 甲Ｈ○
甲Ｐ○
甲Ｆ○
Ｙ○○
乙宇○
甲丙○
甲丁○
甲Ｏ○
甲甲○
甲Ｗ○
甲庚○
甲ｚ○
甲ｙ○
甲寅○
甲卯○
甲Ａ○
甲Ｂ○
甲宇○
乙玄
甲ｉ○
甲ｋ○
甲ｍ○
甲ｌ○
甲ｊ○
Ｄ○○
甲玄○
Ｃ○○
甲ｆ○
甲ｅ○
甲戊○
訴訟代理人 ｎ○○
被 告 甲黃○
甲戌○
甲ｄ○○○○○
甲未○
ｚ○○
ｕ○○
ｙ○○
ｐ○○
ｏ○○
甲乙○
庚○○
戌○○
酉○○
申○○
丙○○
Ｗ○○
乙○
乙Ｇ○
乙壬○
甲ｒ○
甲辛○
Ｘ○○
ｇ○○
甲Ｅ○
ｑ○○
右當事人間確認派下權事件，本院於民國九十三年十一月四日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
確認原告對於祭祀公業謝苗之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告謝欽宗、Ｇ○○、甲Ｚ○、甲Ｙ○、甲Ｇ○、ｔ○○、甲地○、ｗ○○ 、甲ｑ○、ａ○○、ｂ○○、甲Ｕ○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、乙未○、乙戌 ○、乙子○、乙甲○、Ｑ○○、乙戊○、乙Ｈ○、甲壬○、甲Ｈ○、甲Ｐ○、甲 丁○、甲Ｏ○、甲寅○、甲ｍ○、甲黃○、謝富全、ｙ○○、甲乙○、庚○○、 戌○○、酉○○未於最後言詞辯論期日到場，被告甲Ｖ○、ｃ○○、Ｕ○○、ｉ ○○、甲Ｉ○、辰○○、甲ｎ○、甲ｅ○、甲ｇ○、Ｈ○○、乙Ｎ○、Ｌ○○、 Ｎ○○、Ｆ○○、Ｏ○○、甲巳○、甲黃○、甲辰○、甲Ｄ○、謝啟亮、Ｋ○○ 、丑○○、己○○、甲癸○、甲Ｓ○、Ｐ○○、甲Ａ○、甲Ｋ○、甲ｈ○、甲戌 ○、甲午○、ｍ○○、ｌ○○、謝均維、ｓ○○、甲亥○、ｖ○○、戊○○、癸 ○○、甲ｐ○、甲ｏ○、ｒ○○、乙Ｉ○、寅○○、辛○○、ｊ○○、甲丑○、 甲Ｘ○、甲ａ○、ｆ○○、黃○○、宇○○、甲ｂ○、亥○○、乙Ｃ○、乙Ｆ○
、乙Ｅ○、乙Ｄ○、甲己○、甲Ｌ○、甲Ｊ○、甲Ｍ○、地○○、乙Ｏ○、丁○ ○、ｋ○○、壬○○、乙Ｑ○、ｄ○○、乙Ｐ○、乙酉○、Ｊ○○、乙寅○、乙 癸○、乙Ｂ○、乙丙○、乙庚○、乙丁○、乙己○、乙辰○、甲子○、乙辛○、 乙丑○、ｘ○○、甲ｔ○、甲ｗ○、甲ｖ○、乙黃○、乙Ａ○、甲ｃ○、乙戊○ 、未○○、乙卯○、甲Ｒ○、甲Ｑ○、巳○○、ｅ○○、甲○○、甲Ｆ○、Ｙ○ ○、乙宇○、甲庚○、甲ｚ○、甲ｙ○、甲卯○、甲Ａ○、甲Ｂ○、甲宇○、乙 玄、甲ｉ○、甲ｊ○、Ｄ○○、Ｃ○○、甲ｆ○、甲ｅ○、甲戌○、甲未○、ｚ ○○、ｕ○○、ｐ○○、ｏ○○、申○○、丙○○、乙Ｇ○、甲ｒ○、甲辛○、 甲Ｅ○、ｑ○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所 列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告於起訴時雖以謝欽宗即祭祀公業謝苗管理人為被告，惟謝欽宗任祭祀謝苗管 理人之任期自民國八十五年五月十二日起至八十八年五月十二日止，任期屆滿後 ，祭祀公業謝苗並未再選任管理人，於新任管理人產生前，祭祀公業謝苗即為無 管理人之情況，如對祭祀公業謝苗起訴，即須以祭祀公業全體派下為被告，故原 告變更及追加被告為謝欽宗等人，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第五款 之規定相符，應予准許。
三、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之； 確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第二百四十 七條第一項定有明文。本件原告主張其係祭祀公業謝苗之派下，對該祭祀公業有 派下權，因被告否認原告之主張，致原告無法行使派下權利，則原告提起本件訴 訟，請求確認，即有即受確認判決之法律上利益存在。貳、實體方面：
一、原告主張：已死亡之謝火三為祭祀公業謝苗之派下員，謝火三身後遺有長子謝金 來、養子謝金萬、乙宙○及養女謝藍來等四人，其中謝金來、謝金萬死亡絕嗣， 謝藍來招贅夫陳阿勇，冠夫姓後姓名為陳謝來。陳謝來婚後生六子，其中冠母姓 者有謝秋能及原告二人。嗣謝秋能死亡絕戶，陳謝來亦告死亡。是以原派下謝火 三之後代子孫現存活之最長輩者，僅餘養子乙宙○及養女之子冠母姓之原告。依 祭祀公業謝苗所訂章程（下稱系爭章程）第四條第二款規定：「．．．招贅前及 招贅婚姻存續期間所生男姓冠謝姓者，應由其代位派下權與男性血親卑親屬有同 等派下權。」，原告既為原派下謝火三之養女陳謝來招贅所生且冠謝姓，依該章 程自有派下權。詎祭祀公業謝苗於八十二年十一月二十六日向台北市內湖區公所 申請核發該公業派下證明時，編製之派下名冊竟僅列載乙宙○一人為派下，而漏 列原告，致使原告迄無法行使派下權利。被告既否認原告有派下權，原告即有起 訴請求確認之法律上利益存在等語，並聲明：確認原告對於祭祀公業謝苗之派下 權存在。
二、被告甲寅○、甲酉○、甲天○、甲宙○、甲申○、天○○、ｈ○○、子○○、Ｉ ○○、Ａ○○、乙天○、乙地○、乙亥○、乙午○、乙申○、乙巳○、Ｍ○○、 Ｓ○○、甲Ｎ○、Ｒ○○、Ｅ○○、Ｔ○○、Ｖ○○、卯○○、乙乙○、乙Ｊ○ 、乙Ｌ○、乙Ｍ○、甲ｕ○、乙Ｋ○、甲ｓ○、午○○、ｒ○○、乙宙○、甲丙 ○、甲甲○、甲Ｗ○、甲ｋ○、甲ｌ○、甲玄○、甲戊○、Ｗ○○、乙○、乙壬
○、Ｘ○○、ｇ○○則以：原告之母謝藍來為謝火三之媳婦仔，非直系血親卑親 屬，亦與螟蛉子、過房子或養子不同，自無適用系爭章程第四條第二款之餘地。 退步言，縱認媳婦仔所生之子冠謝姓者，得取得派下權，然原告早年已更名為陳 姓，已喪失其取得派下權之資格，縱其嗣後又更名為甲Ｃ○，亦不得回復其權利 。再縱認原告已於九十一年三月五日更名為甲Ｃ○，而認其應具有取得派下權之 資格，然其資格係於其更名為謝姓後始具備，其派下權資格之取得亦應自其更名 時起算云云資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。三、被告謝欽宗、Ｇ○○、甲Ｚ○、甲Ｙ○、甲Ｇ○、ｔ○○、甲地○、ｗ○○、甲 ｑ○、ａ○○、ｂ○○、甲Ｕ○、玄○○、宙○○、Ｂ○○、乙未○、乙戌○、 乙子○、乙甲○、Ｑ○○、乙戊○、乙Ｈ○、甲壬○、甲Ｈ○、甲Ｐ○、甲丁○ 、甲Ｏ○、甲寅○、甲ｍ○、甲黃○、謝富全、ｙ○○、甲乙○、庚○○、戌○ ○、酉○○未於最後言詞辯論期日到場，依渠等之前到場陳稱：如被告甲寅○等 所述，並聲明：駁回原告之訴。
四、被告甲Ｖ○、ｃ○○、Ｕ○○、ｉ○○、甲Ｉ○、辰○○、甲ｎ○、甲ｅ○、甲 ｇ○、Ｈ○○、乙Ｎ○、Ｌ○○、Ｎ○○、Ｆ○○、Ｏ○○、甲巳○、甲黃○、 甲辰○、甲Ｄ○、謝啟亮、Ｋ○○、丑○○、己○○、甲癸○、甲Ｓ○、Ｐ○○ 、甲Ａ○、甲Ｋ○、甲ｈ○、甲戌○、甲午○、ｍ○○、ｌ○○、謝均維、ｓ○ ○、甲亥○、ｖ○○、戊○○、癸○○、甲ｐ○、甲ｏ○、ｒ○○、乙Ｉ○、寅 ○○、辛○○、ｊ○○、甲丑○、甲Ｘ○、甲ａ○、ｆ○○、黃○○、宇○○、 甲ｂ○、亥○○、乙Ｃ○、乙Ｆ○、乙Ｅ○、乙Ｄ○、甲己○、甲Ｌ○、甲Ｊ○ 、甲Ｍ○、地○○、乙Ｏ○、丁○○、ｋ○○、壬○○、乙Ｑ○、ｄ○○、乙Ｐ ○、乙酉○、Ｊ○○、乙寅○、乙癸○、乙Ｂ○、乙丙○、乙庚○、乙丁○、乙 己○、乙辰○、甲子○、乙辛○、乙丑○、ｘ○○、甲ｔ○、甲ｗ○、甲ｖ○、 乙黃○、乙Ａ○、甲ｃ○、乙戊○、未○○、乙卯○、甲Ｒ○、甲Ｑ○、巳○○ 、ｅ○○、甲○○、甲Ｆ○、Ｙ○○、乙宇○、甲庚○、甲ｚ○、甲ｙ○、甲卯 ○、甲Ａ○、甲Ｂ○、甲宇○、乙玄、甲ｉ○、甲ｊ○、Ｄ○○、Ｃ○○、甲ｆ ○、甲ｅ○、甲戌○、甲未○、ｚ○○、ｕ○○、ｐ○○、ｏ○○、申○○、丙 ○○、乙Ｇ○、甲ｒ○、甲辛○、甲Ｅ○、ｑ○○未於言詞辯論期日到場，亦未 提出準備書狀作何聲明或陳述。
五、兩造不爭之事實：
㈠已死亡之謝火三為祭祀公業謝苗之派下員，謝火三之長子謝金來、養子謝金萬均 已死亡絕嗣，尚有一養子即被告乙宙○。
㈡謝火三另收謝藍來為媳婦仔，謝藍來招贅夫陳阿勇，冠夫姓後姓名為陳謝來。陳 謝來婚後生六子，其中冠母姓者有謝秋能及原告二人。嗣謝秋能死亡絕戶，陳謝 來亦已死亡。
㈢原告於日據時期原名「甲Ｃ○」，三十五年十月一日初次 ，復於九十年二月八日以申報錯誤為由，申請恢復日據時期姓名「甲Ｃ○」。六、兩造爭執之要旨：
㈠原告之母謝藍來是否為謝火三之養女？
㈡原告是否具有祭祀公業謝苗派下員資格？
㈢原告於三十五年十月一日
格？
七、被告雖辯稱謝藍來為謝火三之媳婦仔，並非養女，並提出謝火三之 一份為證（詳本院卷二，第四十四頁）。經查： ㈠依前揭
「媳婦」，惟同時於續柄細別欄記載「婿陳阿勇妻」，陳阿勇既非謝火三之養子 ，則謝藍來自不可能是謝火三之「媳婦」，足證該「媳婦」之記載有誤。 ㈡再依被告所提謝火三之養子謝金萬於日據時期之 三十六、第三十七頁）中有關謝藍來之續柄欄稱「姊」（謝金萬之姊），謝秋能 、甲Ｃ○之續柄欄載為「甥」，續柄細別記載「姊謝藍來之長男、五男」，足證 謝藍來與謝金萬為姊弟關係無訛。而前開
「兄」，但在稱謂細別中又載明為「姊謝藍來之招婿」，顯然陳阿勇為謝藍來之 招贅夫甚明。
㈢又依前揭謝金萬之
明治三十九年十二月二日養子緣組入籍」，可證謝藍來入謝火三家之身分為收養 無訛，至於所謂「媳婦仔」係指以其將來與養父母之特定男子或不特定男子結婚 為目的，而被收養於養家之女子而言。如媳婦仔將來確與養父母之子結婚，則身 分變成媳婦，若未與養父母之子結婚，則仍具養女資格。謝藍來經謝火三收養後 ，既未與謝火三之婚生子或養子結婚，反而招贅陳阿勇為婿，則謝藍來係係謝火 三之養女甚明。
八、依兩造不爭執為真正之謝苗祭祀公業章程第四條規定：「本公業派下員資格如左 ：本公業派下權以謝苗所傳下四大房之直系血親卑親屬冠謝姓者均得享有本公 業派下權。如無男性血親卑親屬者，始由女性直系血親卑親屬取得派下權。但 有招贅前及招贅姻姻存續期間所生，男性冠謝姓者或收養男子冠謝姓者應由其代 位派下權與男性血親卑親屬有同等派下權。派下子孫如係女性出嫁者當然喪失權 利不得為派下員。螟蛉子、過房子、養子之關係與婚生子女同。．．」（詳本 院九十一年度訴字第四六六號卷，第四十五頁）。前揭章程第四條第三款僅列舉 「螟蛉子、過房子、養子」，則養女是否亦包括在內，不無疑義，惟對照該款前 後文義指明「螟蛉子、過房子、養子之關係與婚生子女同」，解釋上應認前段所 列舉之「養子」應係指「養子、女」而言。原告之母謝藍來為謝火三之養女，且 招贅陳阿勇，生下原告並冠謝姓，依前揭章程第四條第二款前段規定，謝藍來雖 無派下權（因謝火三尚有男姓血親卑親屬），但依同款但書所載，「招贅姻姻存 續期間所生，男性冠謝姓者，應由其代位派下權與男性血親卑親屬有同等派下權 。」，則原告得代位謝藍來之派下權而與男性血親卑親屬有同等派下權。九、原告於日據時期原名「甲Ｃ○」，三十五年十月一日初次 ，復於九十年二月八日以申報錯誤為由，申請恢復日據時期姓名「甲Ｃ○」，此 有台北市內湖區戶政事務所九十三年七月五日北市內戶字第○九三三○八二一三 ○○號函可稽（詳本院卷三，第二十八頁），因此，原告雖曾申報姓名為「陳秋 鄉」，但係申報錯誤所致，而非因經他人收養或有意捨棄謝姓，回恢復陳姓造成 ，現原告既已更正回復謝姓，尚難因此即認原告喪失祭祀公業謝苗派下員之身分
，而不具有派下權，且被告所辯原告應自九十年二月八日恢復姓名後才能享有派 下權，亦無足採。
十、綜上所述，原告之母謝藍來為謝火三之養女，依祭祀公業謝苗章程第四條第二款 但書規定，原告得代位謝藍來而取得派下權，且原告於三十五年十月一日初次設 原告之派下員身分，從而，原告請求確認其對於祭祀公業謝苗之派下權存在，即 有理由，應予准許。
十一、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 臺灣士林地方法院民事第一庭
法 官 許永煌
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 六 日 法院書記官 馮衍燕