臺灣士林地方法院刑事判決 九十二年度訴字第一六０號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因違反野生動物保育法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第五三一
八號），本院判決如左：
主 文
甲○○共同違反瀕臨絕種野生動物產製品，非經主管機關之同意，不得在公共場所展示之規定，而未經主管機關同意，意圖販賣而展示瀕臨絕種野生動物產製品，處有期徒玖月，緩刑參年。
扣案如附表編號㈤、㈥、㈦、㈧、㈨所示之象牙產製品均沒收。 事 實
一、乙○○（另行審結）係設於台北市○○區○○路二五巷三０號一樓「福緣珠寶家 具店」之負責人，甲○○則係設於台北市○○區○○路七段九０號一樓「大雅齋 古董店」之負責人。其等均明知現生兩種大象即亞洲象及非洲象之象牙加工品迭 經主管機關自民國（下同）八十四年九月四日起，公告為瀕臨絕種野生動物之產 製品，非經主管機關之同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示之規定，乙○○ 竟仍於八十五年間某日，未經主管機關之同意，在台北市光華商場向不詳年籍之 人接續購入如附表編號㈡、㈢所示之象牙拆信刀及象牙鼻煙壺各二件。復與甲○ ○共同基於意圖販賣之犯意聯絡，由乙○○自九十一年五月六日起，將其上開購 入之象牙拆信刀及象牙鼻煙壺各二件，連同甲○○所寄賣如附表編號㈤、㈥、㈦ 、㈧、㈨所示之象牙仙女雕、象牙童子雕、象牙瓶、象牙執扇仕女雕、象牙彩繪 扇各一件，不詳姓名年籍之成年女子於八十八年間寄賣如附表編號四所示之中國 結象牙掛飾一件，以及乙○○單獨承續上揭之概括犯意，自九十一年五月九日起 ，連續將姓名年籍不詳之林姓男子寄放如附表編號一所示之象牙財神雕一件等象 牙產製品，共同置於上開「福緣珠寶家具店」公共場所內展示銷售。嗣於九十一 年五月十七日中午十二時三十分許，為警方會同行政院農業委員會人員在上開展 示處所當場查獲，並扣得如附表所示之象牙產製品共十一件。二、案經內政部警政署鐵路警察局刑事警察隊報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認曾將如附表編號㈤至㈨之象牙產製品交付乙○○，但矢 口否認有何意圖販賣而陳列之犯行，辯稱：伊係因乙○○說有朋友想看看，所以 交給乙○○，並不是要賣的，伊寫的訂購單上的價格是說如果乙○○損壞的話要 照價賠償，不是產品的價格之意，更何況該象牙產製品是伊家族遺留下來或自國 外拍賣取得之物，屬於文化資產保存法所定之「古物」，並無野生動物保育法之 適用等語，惟查，
㈠被告甲○○確有於右揭時地將如附表編號㈤、㈥、㈦、㈧、㈨所示之象牙仙女雕 、象牙童子雕、象牙瓶、象牙執扇仕女雕及象牙彩繪扇各一件，交由乙○○展示 於其上揭「福緣珠寶家具店」內供不特定之消費者選購等情，業據同案被告乙○ ○於警詢時證稱：「這次警方在店內展示檯所查扣象牙產製品（象牙仙女雕一件
、象牙童子雕一件、象牙瓶一件、象牙執扇仕女雕一件、象牙彩繪扇一件），我 於九十一年五月六日是由甲○○先生寄放於店內陳列販賣，價值十三萬五千元」 ，於檢察官偵查時亦同證述：「（問：為警查獲產品有十一件，有哪些是甲○○ 寄賣的？）訂購單中打勾的五件是甲○○交給我賣，時間是今年五月六日，目的 是寄賣」「我原本是從事珠寶買賣，五月六日高託我寄賣物品，我知道是象牙做 的」「（問：查扣的十一樣產製品你是否陳列供顧客挑選？）是，除了財神雕像 外，其餘皆是人家寄賣，但亦擺設於桌面陳列」（九十一年五月十七日偵查筆錄 ）「（問：扣案十一件象牙製品何來？）其中五件是今年五月初，高拿到東山路 給我寄賣，估價單上面的價錢是他要求我販售的價錢，成本價原則是標價的六五 折，我賺標價的一成多，剩下的是甲○○的部分」「成本就是標價的六五折，有 時客人不願意以標價向我買，所以通常我只能賺到一成利潤」「只有財神雕放在 辦公室，其他在展示櫃」「象牙製品沒有成交過」等語綦詳（九十一年六月十七 日偵查筆錄）；核與證人即行政院農業委員會人員張伯維於偵查時所述：「查獲 十一件全部都是象牙製的，目前屬於一級瀕臨絕種野生動物產製品」「三十公分 以下如果是私人保管不需要登記，但是仍然不可以對外販售」「（問：被告辯稱 此係文化資產保存法的古物，有何意見？）角度大於一一五度屬於現生象牙，角 度小於九十度屬於古生象牙，大於一一五度屬於我們查緝的對象，現生象牙是比 較新的象種，這次扣案的物品都是大於一一五度的象牙」情節相符（九十一年六 月十七日偵查筆錄）。
㈡按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件 ，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已 依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定 有明文。上揭乙○○及張伯維之供述，雖未經依九十二年九月一日生效施行之現 行刑事訴訟法關於證人具結或交互詰問之方式調查其供述之內容，但被告對該等 證據能力並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，且經本院於審理時提示並告以該 供述之要旨，並審酌該陳述其自承係出於其自由意志而為（本院九十三年十一月 十八日審判筆錄頁十五）等情，參諸上述說明，自應認得為適格之證據，而足為 證據力之評價，併此敘明。
㈢此外併有台北市政府野生動物保育聯合執行小組執行紀錄、現場照片六幀、被告 出具之訂購單一紙及扣案如附表所示之象牙產製品十一件可資佐證。而扣案之物 經檢察官送請行政院農業委員會轉請法務部調查局鑑定之結果，認：經依外型紋 路特徵觀察及紫外光燈螢光測試等檢驗方法鑑定結果，均有牙質類特有之螢光反 應，並具有史垂格線，其所形成之角度平均值大或等於一一○度，為大象（亞洲 象或非洲象）象牙之特徵，屬保育類野生動物產製品等情，有該會九十一年七月 十八日農林字第○九一○一四○二九七號函一件在卷可參；而亞洲象或非洲象， 均屬經主管機關公告之瀕臨絕種野生動物，其象牙及象牙加工品乃其產製品，非 經主管機關同意，不得買賣或在公共場所陳列、展示，亦迭經該會八十四年九月 四日八十四農林字第四０三０四八六Ａ號函、八十五年五月二十八日八五農林字 第五０三０一七七Ａ號函及八十九年十一月十四日（）農林字第八九００三一 ０九二號函各一件公告在案。
㈣被告雖辯稱僅係給陳女之客人看看，並非要販賣予他人等語，惟乙○○係經營珠 寶家具類產品之人，以與不特定之顧客為經濟之交易為其營業之目的，其所謂給 客人看看等語，依一般社會常情而論，豈能謂僅有供單純觀賞把玩而非欲為買賣 交易之目的而已？何況，如僅係單純給客人把玩或供學術研究，自應置放於私人 隱密之處所，何以仍與其他供一般顧客選購之商品共同陳列、展示於店中玻璃櫃 內？謂其無意圖販賣之意，實難採信；再者，被告出具交由乙○○簽名之訂購單 上，亦明載各該商品之價格，如被告並非欲以之作為交易價格而僅為損害須照章 賠償之依據，儘可以收據或其他簽收單之形式為之，何必以訂購單並載有客戶名 稱及客戶簽章之字樣？是綜合上述各項事證以觀，被告確有將如附表編號㈤至㈨ 之象牙產製品交由乙○○展示於其上開店內之公共場所，以圖販賣予不特定之一 般消費大眾等情，至堪認定，本件事證明確，被告犯行足堪認定。二、復按，本法所稱之文化資產，指具有歷史、文化、藝術價值之資產，其中古物係 指可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值或經教育部指定之器物， 文化資產保存法第三條第一款定有明文。本件被告雖另辯稱其所交付乙○○之上 開象牙產製品係屬上揭規定所稱之「古物」，而不受野生動物保育法相關規定之 規範或制裁等語。惟查，證人即中華文物學會秘書長丙○○到庭證稱：「從它（ 附表編號五所示之物）雕刻的刻法及風化的痕跡認定為十九世紀的物品，仙女雕 刻的價格大約估價約三、五萬元」「（問：請鑑定人說明雕刻是否因特殊的刻法 及風化的痕跡而看出它的年代？）我只能講個大概，新刻的有新刻的痕跡，刻痕 凹陷的地方會有風化的痕跡，刻痕比較鈍，有空氣和灰塵積壓在縫隙中。如新買 的桌子與舊的桌子，桌面會不一樣。新的雕刻都是機器去刻，與老的痕跡是不一 樣，皮殼和刻痕裡面有積垢，新的象牙仿古的作品，雕刻的刻痕一定會很銳利， 皮殼也不同」「（問：如何從皮殼判斷此文物是十九世紀的文物？）文物經過人 的觸碰，及風化的程度皮殼會變黃」「（問：如果是三十年前的作品跟十九世紀 的產品它的黃色程度有何不同？）刻痕還是很銳利，它的皮殼還是很新，象牙變 化的速度比木頭慢」「（問：國內有無學術單位可以檢視象牙是何年代的文物？ ）目前還沒有。象牙很硬經過溫度的變化可能會有誤差，因為一誤差可能就是一 百多年」「（問：如何判斷一百年及三百年的文物？）我是從文物的風格上判斷 它是何種年代，三百年前的物品會有龜裂的現象，顏色也會變深色。仙女的刻工 是屬於內歛典雅的風格，細膩的話還可以更細膩。從造型可以認為是清代的仕女 ，明代的造型不同。本件的藝術價值很好，不過這是個人主觀的看法」「（問： 從你提供的圖錄看來仙女雕刻細膩程度是否比不上圖錄上的作品？）是的，這牽 涉到當初要買賣的價格，一般人可以買到仙女雕刻」「（問：當代的作品，一代 是多久？）當代是說二、三十年。油黃的現象可能有假造的，一般的作法是由茶 葉去泡，我們要用肉眼仔細去看。至於刻痕比較不容易仿，但也不是絕對不可能 」「（問：古物的歷史價值如何認定？）名詞比較混雜，不統一，不是年代久就 是骨董，真正解釋是古代的藝術精品，在當時它就是一件藝術品」「（問：歷史 價值如何判斷？）要依文化層來判斷。但文化價值不等於經濟價值。古物大概都 要至少一百年，年代與市場價值又是兩回事」「（問：有無在國內的拍賣場看過 本件？）本件只能在小公司，大的拍賣的公司還上不去」「（問：童子雕刻的年
代如何？）比仙女雕刻晚幾年即比較靠近現代，大約是十九世紀的文物，且有上 彩，我們認為是外銷用的，當時應該在廣州做的，本件沒有市場價值。比仕女雕 刻便宜一點。此件的精緻度比仙女雕刻差一點」「本件油黃程度沒有仙女高。我 是看風格來認定比仙女晚幾年。收藏好的話，也會影響它的品質。如果保存的好 的話，就算很古老的作品看起來也會很新」（如附表編號七之象牙瓶）這是日本 做的東西，大概是日明治到大正的年代。外面龕的魚是外加的。中國沒有這種風 格。大概超過百年，是十九世紀的作品，從它油黃的程度來看，價值我不敢說， 真、精、新、稀是判斷價值的最高標準。本件上不了拍賣場，因為它有外加，價 值就會降低」「（如附表編號八之執扇仕女彫）是本案中最精緻的文物，從我提 供的圖錄中類似的物品，本件的雕工沒有那麼柔軟，年代大約十八世紀末十九世 紀中，大概是清代中晚期的作品。判斷的標準也是從油黃的程度及雕工來判斷。 就買賣者立場的不同會有不同的看法。本件的市場價值應該是本案中最高的，它 標十五萬台幣，我也認同。藝術價值我認為是本案最漂亮的。我看過的文物或圖 錄比這個漂亮很多，這件算中等。如果說百年以上的話是古物，本件就是古物。 本件的落款可以判斷年代，但是落款要可信，要不是後刻。在國內的文物中等的 文物不只幾千件」「（如附表編號九之象牙製彩繪扇）本件除了執扇仕女雕外， 其餘三件童子、仙女、及彩繪扇都是當時廣州做來外銷用的，外銷至法國宮廷仕 紀象牙是用來製作藝術品的材質。我不清楚它的市場價值。骨架是象牙骨，但它 是實用品，人物的臉像螺鈿鑲刻，常用在家具裡面」等語綦詳（參本院九十三年 十一月十八日審判筆錄）。是依證人丙○○所述，如附表編號㈤至㈨之象牙產製 品，固均可推認為十八至十九世紀之物，但其中編號㈤、㈥、㈨之象牙仙女雕、 象牙童子雕及象牙彩繪扇乃當時廣州作來外銷至法國等地之物，編號㈦之象牙瓶 則因外加裝飾物而根本上不了拍賣場，足見價值不高，至證人認最具經濟或藝術 價值編號㈧之執扇仕女彫，亦僅能算是中等價值的文物，國內不止幾千件，且其 刻工亦沒有那麼柔軟等語。則被告所提供之象牙產製品，縱確能認係十九世紀以 前之物品，但能否謂為文化資產保存法所指「具有歷史、文化、藝術價值之資產 」，且「可供鑑賞、研究、發展、宣揚而具有歷史及藝術價值之器物」，實非無 疑。質言之，該等製品在當時僅係供日常生活所大量使用之物，而並非當時之藝 術精品，應無可能以該等製品即得彰顯出該時代之工藝特色、歷史特殊意義或足 以標記該時代之文化發展脈絡，揆諸文化資產保存法應係就吾國先人所遺留具有 特殊代表意義之器物始加以保護之立法原意，實難認被告所有之上開象牙產製品 符合該法所稱之「古物」，是被告上揭所辯，委無可採。三、再按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；以書面報告者，於必 要時得使其以言詞說明；而法官或檢察官囑託機關鑑定，須以言詞報告或說明時 ，得命實施鑑定或審查之人為之，且準用刑事訴訟法第一百六十三條第一項、第 一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條關於詢問證人、交互詰問及 具結之相關規定，刑事訴訟法第二百零六條第一項、第三項、第二百零八條分別 定有明文。而無證據能力，未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，同法第 一百五十五條第二項復亦有明文。本件被告所有之上開象牙製品雖經檢察官及本 院分別囑託教育部轉請國立歷史博物館鑑定，而認：該等扣案之象牙產製品，由
專家小組依據多年文物研究鑑定經驗，根據質材與刻工的年代特徵，認定製作之 年代約在五十年至六十年前後，係在野生動物保育法頒布之前所製成之工藝品。 由於各朝代均有不同的製作及質材與刻工之特徵，專家即依據此一不同特徵，以 本身多年的文物素養及鑑定經驗，進行文物之鑑定。故均係文化資產保存法公布 （七十一年）前之當代象牙雕刻工藝品，而非屬該法所稱之古物等情，分別有國 立歷史博物館九十一年十一月十五日台博研字第九一００三三五五號函、教育部 九十一年十一月二十日台（九一）社（五）第九一一七八０九七號函、國立歷史 博物館九十二年九月十五日台博研字第０九二０００二五八五號函及九十三年三 月十五日台博研字第０九三００００五七一號函各一件附卷可按。惟被告認其鑑 定之理由及結論過於率斷，而聲請本院命實施鑑定之人到庭以言詞報告或說明其 鑑定之經過及結果，並依交互詰問之程序彈劾其證詞或鑑定意見，然經本院函請 國立歷史博物館提供實施鑑定人員之學、經歷及鑑定之會議記錄等情，俾得據以 審酌傳喚實施鑑定之人到庭以言詞說明其鑑定意見並使被告得以行使其交互詰問 之權利，該院竟以「本館「專家小組」人員均屬從事文物研究鑑定具有十年以上 之專家，為維護鑑定人員之信心與安全，避免鑑定人員捲入司法訴訟糾紛之困難 ，請免提供鑑定人員資料」等情，有該館九十三年三月十五日台博研字第０九三 ００００五七一號函一件在卷可按，而拒絕到庭說明其實施鑑定之經過及其結果 。本院認刑事被告詰問證人之權利，係屬憲法第十六條所保障之人民訴訟權之一 部，就刑事程序而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，且此亦屬憲法第八 條第一項規定之「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之 權利，本件鑑定人於審判中既不能依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問 ，其書面之鑑定報告自不能作為認定被告犯罪事實之判斷依據，揆諸上揭規定及 司法院大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，該等證據既未經合法調查，自不得 作為認定被告犯罪事實之依據，本院據此即逕予排除該等證據之資格，併此指明 。
四、按亞洲象及非洲象，均屬經主管機關公告之瀕臨絕種野生動物，其產製品即象牙 及象牙加工品，非經主管機關同意，均不得買賣或在公共場所陳列、展示，已如 上述，故核被告未經主管機關同意，意圖販賣，委由乙○○在其店內公共場所展 示上開象牙產製品，所為係違反野生動物保育法第三十五條第一項規定，應依同 法第四十條第一項第二款之規定論科。被告與乙○○二人間就該未經主管機關同 意，意圖販賣而展示甲○○寄賣之象牙產製品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，所寄賣之象牙產製品數量非鉅 ，犯後雖未坦承犯行，但應係誤解法令所致，並其教育智識程度、犯罪所生之損 害等一切情狀，量處如主文所示之刑。末以，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣 告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可按，其因一時失慮，致罹刑 章，經此偵審程序，並經科刑判決，應知所警惕，當無再犯之虞，因認所宣告之 刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。五、又沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯 人與否，沒收之」者外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人 所有者為限。野生動物保育法第五十二條第一項後段規定：「查獲之保育類野生
動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具沒收之」，既無各該查獲之物「不 問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第三十八條第三項前段之適用 ，即以屬於犯人所有之物為限，方得宣告沒收，最高法院九十二年度台上字第一 八０七號判決著有明文。扣案如附表編號㈤至㈨所示之象牙產製品，既係查獲之 保育類瀕臨絕種野生動物產製品，且屬被告所有，業據其陳明在卷，自應依野生 動物保育法第五十二條第一項後段規定沒收之，併此指明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，野生動物保育法第三十五條第一項、第四十條第一項第二款、第五十二條第一項後段，刑法第十一條、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日 臺灣士林地方法院刑事第六庭
審判長法 官 趙 文 卿
法 官 李 昆 霖
法 官 朱 光 仁
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 劉 政 惠
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十五 日附錄本案論罪科刑法條：
野生動物保育法第三十五條第一項
保育類野生動物、瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品，非經主管機關之同意，不 得買賣或在公共場所陳列、展示。
野生動物保育法第四十條第一項第二款
有下列情形之一，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百 五十萬以下罰金：
二、違反第三十五條第一項規定，未經主管機關同意買賣或意圖販賣而陳列、展 示保育類野生動物或瀕臨絕種及珍貴稀有野生動物產製品者。附表：
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│編號│物 品 名 稱 │單位│數量│
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│ ㈠ │象牙製財神彫刻 │ 件 │ 一 │
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│ ㈡ │象牙製鼻煙壼 │ 件 │ 二 │
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│ ㈢ │象牙拆信刀 │ 件 │ 二 │
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│ ㈣ │象牙製中國結掛飾 │ 件 │ 一 │
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│ ㈤ │象牙製仙女彫刻 │ 件 │ 一 │
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│ ㈥ │象牙製童子彫刻 │ 件 │ 一 │
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│ ㈦ │象牙製瓶子 │ 件 │ 一 │
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│ ㈧ │象牙製執扇仕女彫 │ 件 │ 一 │
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│ ㈨ │象牙製彩繪扇 │ 件 │ 一 │
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