臺北高等行政法院簡易判決 九十二年度簡字第七六○號
原 告 吳進原即進原商行
訴訟代理人 鍾竹枝（會計師）
被 告 財政部台北市國稅局
代 表 人 張盛和（局長）
訴訟代理人 甲○○
右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年八月十四日台財訴字第
○九二○○四○六八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國八十九年至九十一年間以個人建屋名義出售所興建之房屋計新台幣（ 下同）八二一、○三○元（含稅），經台北市稅捐稽徵處所屬南港分處（下稱市 稅處南港分處）查獲，補徵營業稅計三九、○九七元，原告已於九十一年十二月 六日繳納，嗣原告以進原商號辦理營業登記，遂以其原委請營造廠建築時之二聯 式發票申報為原建築之進項憑證，申請准予扣抵出售房屋之銷項稅額三九、○九 七元，並退還已繳納之營業稅三九、○九七元。市稅處南港分處函復原告僅能作 為申報下次銷售房屋時之進項稅額，否准其退稅之申請。原告不服，申經復查結 果，未獲變更，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：
㈠原告主張之理由：
⒈按財政部九十一年六月十三日台財稅第九一○四五三五五三號函「．．．等三 人建屋出售，以合夥組織型態辦理營業登記後，其在未辦妥營業登記前，因興 建工程購進材料或勞務所取之進項憑證，如經貴處查明，確屬各該建屋工程所 需之支出，其進項稅額得准其扣抵銷項稅額。」，另市稅處南港分處於九十一 年十二月三日北市稽南港甲字第○九一六一二七五五○○號函亦謂「．．．所 取得之八十八年二月至八十九年十一月份工程款等進項憑證，申請專案扣抵乙 案，如確屬該建屋工程所需工程款，其進項稅額同意扣抵出售房屋之銷項稅額 ，．．．」，茍若原告銷售房屋行為若需課徵營業稅，則依現行營業稅法係採 加值型稅制之立法意旨，原告所支付建物成本之進項稅額六一七，八五七元應 當被准予扣抵銷項稅額，原告取具之進項稅額六一七、八五七元遠大於銷項稅 額三九、○九七元，並無漏繳營業稅，而係產生溢付營業稅五七八、七六○元
，然被告補徵原告銷項稅額而否准原告取具之進項稅額之可扣抵性，無視原告 取有之統一發票及繳付營造廠商進項稅額之事實，此補徵結果與原告未取具統 一發票及繳付進項稅額者皆相同，違反行政法之平等原則。 ⒉原告自八十九年建屋完成後原並無意圖銷售，究係屬營業人或非營業人，如何 分野定義，尚有待商確。原告非營業人，係與一般個人自有房屋銷售無異，亦 與專業建設公司建屋出售有別，故當然未辦理營業登記及申報。若被告認為原 告代表人為營業人，其權利義務亦應一併考量，而非單方增加其義務而限制其 權力之執行，故原告行為時之進項稅額應當得予扣抵銷項稅額，方符合租稅平 等原則與實質課稅原則，原告行為時已取具之進項稅額六一七、八五七元遠大 於銷項稅額三九、○九七元，自當無漏繳營業稅需被補徵之情事，且按被告九 十一年十二月三日北市稽南港甲字第○九一六一二七五五○○號函「．．．所 取得之八十八年二月至八十九年十一月份工程款等進項憑證，申請專案扣抵乙 案，如確屬該建屋工程所需工程款，其進項稅額同意扣抵出售房屋之銷項稅額 ，．．．」，亦表同意原告取具之進項稅額得以扣抵銷項稅額，而後卻又否准 原告申請專案扣抵情事。
⒊綜上所述，原處分補徵稅額之處分，顯有違誤，請判決如原告訴之聲明云云。 ㈡被告主張之理由：
⒈按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅 。」「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業 稅額。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額 。」「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽 徵機關申請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人銷售貨物或 勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買 受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期， 於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件 ，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形 之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之 ：三、未辦妥營業登記，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規 定申報銷售額者。」分別為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第一條、第十五 條、第二十八條、第三十二條第一項前段、第三十五條第一項前段及第四十三 條第一項所明定。又「說明：三、．．．營業人之進項稅額准予扣抵或退還， 應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法第五十一條第一款至第四款及第 六款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始提出合法進項憑證者，稽徵機 關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」亦經財政部八十九年十月十 九日台財稅第八九○四五七二五四號函釋有案。 ⒉原告違章事實，有市稅處南港分處九十一年九月五日北市稽南港甲字第○九一 九○二五二二○○號函、使用牌照申請書等資料各乙份，附案可稽，違章事證 明確。次查本案有關營業人以個人名義建屋出售，依法補徵之營業稅三九、○ 九七元部分，原告並未提起異議，原告系爭在於其取具該建屋工程款進項憑證 得否抵扣補徵之營業稅，依前開財政部函釋規定，營業人之進項稅額准予扣抵
或退還，應以已申報為前提，惟原告於繳納補徵稅額後，迄於九十一年十二月 十九日始補申報該等工程款之進項憑證（即九十一年十一至十二月期營業稅申 報書留抵），自不得主張扣抵補徵稅額。從而，原處分並無不合，復查及財政 部訴願決定遞予維持，亦無違誤。
⒊綜上所述，原告之訴應認為無理由，請判決駁回原告之訴等語。 理 由
一、本件原告於八十九年至九十一年間以個人建屋名義出售所興建之房屋計八二一、 ○三○元（含稅），經市稅處南港分處查獲，有市稅處南港分處九十一年九月五 日北市稽南港甲字第○九一九○二五二二○○號函、使用牌照申請書等資料各乙 份，附案佐證，初查乃以原告未依規定申請營業登記擅自營業，核定補徵營業稅 計三九、○九七元（原告已於九十一年十二月六日繳納）。二、原告不服，主張其所有坐落於南港區○○○○段十之一、十之二地號之土地委託 營造廠興建房屋，於八十九年度完工，期間陸續取得「鼎興營造股份有限公司」 開立之進項憑證金額一二、三五七、一四三元，稅額六一七、八五七元，並於八 十九年至九十一年間出售房屋銷售額七一八、九三三元，稅額三九、○九七元， 稅捐處以未依規定申請營業登記，漏開統一發票並漏報銷售額違反加值型及非加 值型營業稅法相關規定發單補徵營業稅三九、○九七元，原告業於九十一年十二 月六日繳納。因不諳法令規定致房屋委建期間未辦營業登記，故所取具之工程款 進項憑證無法申報留抵，惟已於稅捐處寄發補徵稅單前辦妥營業登記，名稱「進 原商行」，其於八十八年至八十九年間取得之工程款稅額六一七、八五七元，依 台北市稅徵處南港分處於九十一年十二月三日北市稽南港甲字第○九一六一二七 五五○○號函稱「．．．所取得之八十八年二月至八十九年十一月份工程款等進 項憑證，申請專案扣抵乙案，如確屬該建屋工程所需工程款，其進項稅額同意扣 抵出售房屋之銷項稅額」，因請准予扣抵出售房屋之銷項稅額三九、○九七元， 並退還已繳納之營業稅三九、○九七元云云。
三、按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。 」「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額 。．．．進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「 營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申 請營業登記。登記有關事項，由財政部定之。」「營業人銷售貨物或勞務，應依 本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營 業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五 日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關 申報銷售額、應納或溢付營業稅額。」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機 關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：三、未辦妥營業登記 ，即行開始營業，或已申請歇業仍繼續營業，而未依規定申報銷售額者。」分別 為行為時營業稅法（下稱營業稅法）第一條、第十五條、第二十八條、第三十二 條第一項前段、第三十五條第一項前段及第四十三條第一項所明定。本件原告未 辦營業登記，即以個人名義建屋出售，且未於出售房屋時開立發票，及申報銷售 額一節並不爭執，其對被告核定補徵營業稅三九、○九七元，亦未提出異議申請
復查，茲原告所爭者為其繳納系爭營業稅後，能否以其未辦營業登記前所取得之 建屋工程款二聯式發票，向原處分機關申請扣抵補徵之營業稅。查「．．．營業 人之進項稅額准予扣抵或退還者，應以已申報者為前提，故營業人違反營業稅法 第五十一條第一款至第四款及第六款，據以處罰之案件，營業人如於經查獲後始 提出合法進項憑證者，稽徵機關於計算其漏稅額時尚不宜准其扣抵銷項稅額。」 業經財政部八十九年十月十九日台財稅第八九○四五七二五四號函釋在案。查財 政部上開解釋，係本於主管機關之權責，就營業人未辦營業登記建屋出售，被查 獲後始辦營業登記，其原取得之二聯式發票能否作為進項憑證，扣抵銷項稅額之 解釋，經核與法律之規定無違，被告係其下級機關，自得予以適用。是依前開財 政部函釋，營業人之進項稅額准予扣抵或退還，應以已申報為前提，本件原告於 繳納補徵稅額後，迄於九十一年十二月十九日始補申報該等工程款之進項憑證， 依上說明僅能作為九十一年十一至十二月期營業稅之留抵稅額，原核定補徵之營 業稅既非適用法律錯誤或計算錯誤，原告請求准予扣抵並發還原繳納之營業稅， 於法不合。從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前 詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
四、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百三十六條、第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 七 庭
法 官 林金本
右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十 日 書記官 簡信滇