最 高 行 政 法 院 判 決 九十三年度判字第一五一二號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡茂西律師
被 上訴人 經濟部智慧財產局
代 表 人 乙○○
右當事人間因新式樣專利事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十八日臺北高等
行政法院九十年度訴字第四三八一號判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：按新型、新式樣專利權，專利法明文規定於不同之 法條，係分別獨立適用於完全不同標的範圍之事實上，對於新型專利之審查，首 重物品之結構功能，新式樣專利則考量其物之形狀、花紋、色彩或其結合之創作 ，不可混為一談，更不得謂取得新型專利權，毋須另外申請，亦同時得主張新式 樣專利權。查本件引證案第00000000號公告本及附圖，係彈簧紙夾「新 型」專利說明書，未就「新式樣」申請作任何說明，被上訴人審認後亦只發給第 八三四六五號新型專利證書，是參加人既依該八三四六五號新型專利證書舉發， 明顯係主張「系爭專利與引證案之結構或使用功能相似」，自不得與系爭新式樣 專利相提並論。另倘新式樣之形狀式樣設計，係為同類產品前所未見之首創型態 ，且具獨立之視覺感官時，自得符合一新創之形狀設計之專利要件，至於其製造 或運用之技術原理是否為習知，自非新式樣專利審斷之考量，更不得遽之為不符 專利要件，或為舉發成立之理由。第查新式樣之舉發成立與否，除應就舉發證據 所揭露之事實論斷外，就一新式樣之外觀是否具近似之觀點，自當以視覺感官作 一整體之式樣判定。查引證案卷附公告本中之六個圖，引證案與系爭案無一相同 ；又於實際的外觀構設上，亦有下列不同處：（一）就引證案第六圖，底板平直 、壓板（上面）無孔（盲板），上、下板寬度相同，呈平形板面設計，乃兩面相 同寬度之平板；（二）系爭專利案第二圖，一開始是平行，再呈錐形逐漸收斂、 漸斜式之設計，產生整體美感；（三）系爭專利第三圖，是彎折線，有孔配合彎 折，產生新之視覺，外形更為美觀；（四）就外觀造型，系爭專利是削斜之長板 片狀，引證案係橢圓形；（五）第四圖折邊都是兩條彎折線，但引證案係溝狀， 系爭專利是弧線；（六）第一圖，引證案少一個洞，系爭專利則正面穿孔。是要 無兩者形狀已構成近似可言。再依第二○二二七一號新式樣專利權之文件夾公告 圖，第四、五側視圖於折邊之設計上，亦與引證圖上直接呈一衝落凹弧之設計， 各圖視也形狀不一，另第二七八九九六號新式樣文件夾具專利權之公告圖，均與 上訴人第三圖類似，足見同樣功能文件夾具，可以有很多種造型，被上訴人均准 予新式樣專利，何獨薄於上訴人？再被上訴人僅以引證案第六圖（第三實施例） 為本件之審查，忽略其餘不同之五圖，其又稱「．．．引證案之頂、背板尾段均 向外略為彎折（實際上底板呈直線延伸，未有彎折），其開口部與系爭專利之開 口部均呈Ｖ字形（實際上系爭專利為Ｘ或Ｖ形，引證案為Ｋ形），兩者之差異僅
為角度張開之大小而已；且未見起訴理由所稱系爭專利之弧面之折邊設計，僅見 於引證案近似之圓弧狀收尾之夾板設計．．．，系爭專利在前片尾端添加丸形鏤 孔」，即自承本件有「開口部角度張開大小不同、圓弧狀收尾夾板設計不同、系 爭專利前片尾端添加丸形鏤孔」三種不同創作，本件形狀既有如上之不同，被上 訴人即應為系爭新式樣專利舉發不成立之認定，卻反稱「系爭專利整體形狀與引 證案已有誤認混淆之虞」，誠令上訴人難以甘服。末新式樣是否近似之判斷，係 以肉眼作整體之觀察、比對，並以一般該項物品之消費者欲購買時所施注意力之 水平，判定兩物品間是否有誤認、混淆之虞。故判斷亦應注意物品上包裝、品牌 之標示等因素所產生之視覺效果，若不相同，即無使消費者混淆、誤認之虞。查 系爭專利其包裝均呈數十支或百支等盒狀之包裝型態，再佐以品牌標示，則如何 令消費者有誤認可能？尤以本案早於八十五年間提出申請，八十六年便核准公告 ，已於市場上流通多時，且為消費者所熟習使用，反觀所指引證物品，其於市場 上迄未見流通銷售。綜上，系爭專利自無違反專利法第一百零六條及第一百零七 條規定情事等語，請求撤銷訴願決定及原處分。二、被上訴人則以：按「稱新式樣者，謂對物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作 。」為核准審定時所適用之專利法第一百零六條第一項之規定，另同法第一百零 七條第一項規定，凡新式樣，如有下列情事之一者，仍不得依本法申請取得新式 樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或公開使用者；二、有 相同或近似之新式樣，申請在先並經核准專利者。所稱「已見於刊物」係指已見 於公開性之文書或圖畫上，例如：新聞報紙、期刊雜誌、研究報告、學術論著、 書籍或其他印刷物等，所謂「刊物」者指廣義之刊物，即以向不特定公眾公開發 行為目的，可經由抄錄、影印或複製之文書，圖面及其他類似情報傳達之媒體； 已見於刊物或公開使用之新式樣，並不以新式樣專利為限。又所稱相同或近似之 新式樣，是指與新式樣之申請專利範圍相同或近似之物品設計，相同之新式樣是 指幾乎完全一樣之翻製（copy）之新式樣，近似之新式樣，係指在相同或近似功 能之物品範圍，兩物品之形狀、花紋、色彩或其結合之創作已有誤認及混淆之虞 ，新式樣是否近似之判斷應以肉眼作整體之觀察、比對為宜，以一般該項物品之 消費者欲購買時所施以注意力之水平，判定兩物品設計間是否有誤認、混淆之虞 ；換言之，是否會誤導一般欲購買之觀察者將一物品設計誤認為另一物品設計， 如有誤認及混淆之虞時，兩物品設計應被認定為相近似。又近似之新式樣之認定 ，係就系爭專利之申請專利範圍與引證案進行比對，與其產品包裝及品牌無涉。 查系爭專利「文件夾（一）」之形狀特徵在於一體成型之片狀體，前、後片向下 彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片 體尾端均有丸形鏤孔。經查引證案係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前 片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓 形鏤孔。引證案與系爭專利比較，兩者之造形構成、形狀特徵極相近似，至於起 訴理由辯稱系爭專利開口部呈Ｖ字形，而引證案係單側斜開口，兩者形狀設計不 相同，惟依引證案之創作說明及圖面觀之，引證案之頂、背板尾段均向外略為彎 折，其開口部與系爭專利之開口部均呈Ｖ字形，兩者之差異僅為角度張開之大小 而已；且未見起訴理由所稱系爭專利之弧面之折邊設計，僅見與引證案近似之圓
弧狀收尾之夾板設計，且整體觀之，系爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆 之虞。雖系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，然此種簡易之修飾並不影響兩者已 構成近似之事實認定，是以兩者形狀已構成近似，系爭專利申請前已有近似之新 式樣已見於刊物，不具新穎性。另參加人雖於舉發理由中主張市面上有相同之仿 冒產品，且竟然獲准第○五八二六二號之新式樣專利，又該新式樣專利與引證案 一模一樣，其所提之證據雖為新型專利案，然其公告本所揭示之引證案之圖式已 清楚地揭示其整體形狀及形狀特徵，已足以比較其外觀造形特徵，而得執為比較 之依據，惟其中並非如起訴理由中所稱「參加人僅主張系爭專利與引證案之使用 功能相似」，是以，被上訴人依參加人所提之證據及其主張進行審查，應無違誤 等語，資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按凡對物品之形狀、花紋、色彩或其 結合之創作，得依法申請取得新式樣專利，固為專利法第一百零六條及第一百零 七條第一項所明定。惟其新式樣如「申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物 或已公開使用者」，仍不得依法申請取得新式樣專利，復為同法第一百零七條第 一項第一款所明定。所謂相同或近似之新式樣，是指與新式樣之申請專利範圍相 同或近似之物品設計，相同之新式樣是指幾乎完全一樣之翻製（copy）之新式樣 ，近似之新式樣，係指在相同或近似功能之物品範圍，兩物品之形狀、花紋、色 彩或其結合之創作已有誤認及混淆之虞；新式樣是否近似之判斷應以肉眼作整體 之觀察、比對為宜，以一般該項物品之消費者欲購買時所施以注意力之水平，判 定兩物品設計間是否有誤認、混淆之虞；換言之，是否會誤導一般欲購買之觀察 者將一物品設計誤認為另一物品設計，如有誤認及混淆之虞時，兩物品設計應被 認定為相近似。又所謂「已見於刊物」者，係指已見於公開性之文書或圖畫上而 言，所謂「刊物」者，係指向不特定公眾公開發行為目的，可經由抄錄、影印或 複製之文書圖面及其他類似情報傳達之媒體而言；已見於刊物或公開使用之新式 樣，並不以新式樣專利為限。查系爭專利之形狀特徵在於一體成型之片狀體，前 、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收 束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔者；而引證案亦係一體成型之片狀體，前、後片 向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後 片體尾端有圓形鏤孔；引證案與系爭專利比較，兩者之造形構成及形狀特徵極相 近似，僅系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，惟整體觀之，系爭專利整體形狀與 引證案已有誤認、混淆之虞，兩者形狀已構成近似。至於上訴人訴稱系爭專利開 口部呈Ｖ字形，而引證案係單側斜開口，兩者形狀設計不相同，惟依引證案之創 作說明及圖面觀之，引證案之頂、背板尾段亦均向外略為彎折，其開口部與系爭 專利之開口部均呈Ｖ字形，兩者之差異僅為角度張開之大小而已，整體觀之，並 無明顯之不同。又系爭專利之折邊與引證案均有相同之凹弧，不論其名稱為弧面 或溝狀，實質並無不同，更難謂有何明顯之差異。再者，系爭專利與引證案之片 狀體，其收尾均呈橢圓型，上訴人稱系爭專利呈長方形設計，與事實不符。又參 加人所提之引證案雖為新型專利案，然其公告本為系爭專利申請前已見之刊物， 所揭示之圖式亦已清楚顯現其整體形狀及特徵，自足以與系爭專利比較其外觀造 形特徵。另近似之新式樣之認定，係就系爭專利之申請專利範圍與引證案進行比
對，與其產品包裝及品牌無涉。綜上所述，系爭專利與引證案，整體觀之，兩者 形狀已構成近似，系爭專利申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性， 因將訴願決定及原處分予以維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。四、上訴論旨復執前詞，指摘原審判決認定事實不依證據，且違背經驗法則及論理法 則，並有判決不備理由之違誤，求為廢棄改判。五、經查本件系爭第00000000號「文件夾（一）」新式樣專利案，其形狀特 徵在於一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略 向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔者。參加人所舉引 證案係八十二年六月二十一日審定公告之第00000000號「彈簧紙夾」新 型專利案。被上訴人以引證案公告本第六圖所揭示之第三實施例，係一體成型之 片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中間段略向外彎折、尾端均 以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔。引證案與系爭專利比較，兩者之造形構 成及形狀特徵極相近似，僅系爭專利在前片尾端添加丸形鏤孔，惟整體觀之，系 爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆之虞，兩者形狀已構成近似，是以，系 爭專利申請前已有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性，而為舉發成立之處分 。上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。其主張略以：引 證案與系爭專利係屬不相同之設計，系爭專利開口部呈Ｖ字形，開口大，而引證 案係單側斜開口，開口小；系爭專利係弧面之折邊，引證案係衝落凹弧之設計； 系爭專利呈長方形設計，而引證案係兩個橢圓形片體疊起來，難謂系爭專利與引 證案已構成相近似，被告未能進行實物比對，驟下定論；且參加人僅主張系爭專 利與引證案之使用功能相似，並未主張其形狀設計相近似，新型及新式樣專利權 分別獨立行使於不同之標的範圍，無法證明系爭專利申請前有相同或近似之新式 樣已見於刊物；又新式樣之近似性之判斷，應與比較對象就其相對應之部分之單 位元件、構成及視覺效果分別比較、再作綜合判斷，系爭專利與引證案之正面板 面、挾持口緣、框面等並不相同，再加上其包裝、品牌之標示等因素，所產生之 視覺效果亦不相同，消費者應無混淆、誤認之虞，故系爭專利與引證案不構成近 似，自無違反專利法第一百零六條及一百零七條之規定之情事云云。經查，系爭 專利之形狀特徵在於一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後 片在中間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，且兩片體尾端均有丸形鏤孔者； 而引證案亦係一體成型之片狀體，前、後片向下彎折，前片較短，前、後片在中 間段略向外彎折、尾端均以半圓形收束，後片體尾端有圓形鏤孔；引證案與系爭 專利比較，兩者之造形構成及形狀特徵極相近似，僅系爭專利在前片尾端添加丸 形鏤孔，惟整體觀之，系爭專利整體形狀與引證案已有誤認、混淆之虞，兩者形 狀已構成近似。至於上訴人訴稱系爭專利開口部呈Ｖ字形，而引證案係單側斜開 口，兩者形狀設計不相同。惟依引證案之創作說明及圖面觀之，引證案之頂、背 板尾段亦均向外略為彎折，其開口部與系爭專利之開口部均呈Ｖ字形，兩者之差 異僅為角度張開之大小而已，整體觀之，並無明顯之不同。又系爭專利之折邊與 引證案均有相同之凹弧，不論其名稱為弧面或溝狀，實質並無不同，更難謂有何 明顯之差異。再者，系爭專利與引證案之片狀體，其收尾均呈橢圓型，上訴人稱 系爭專利呈長方形設計，與事實不符。又參加人所提之引證案雖為新型專利案，
然其公告本為系爭專利申請前已見之刊物，所揭示之圖式亦已清楚顯現其整體形 狀及特徵，自足以與系爭專利比較其外觀造形特徵。另近似之新式樣之認定，係 就系爭專利之申請專利範圍與引證案進行比對，與其產品包裝及品牌無涉。綜上 所述，系爭專利與引證案，整體觀之，兩者形狀已構成近似，系爭專利申請前已 有近似之新式樣已見於刊物，不具新穎性。從而，被上訴人所為本件舉發成立之 處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤。原判決依據調查證據認定事實之結果，認 原處分所為本件舉發成立之處分，及訴願決定予以維持，於法均無違誤，其心證 之理由，已於理由欄詳為論明，核與專利法第一百零六條第一項、第一百零七條 第一項等規定並無不合。原判決自無違背法令、不適用法規或適用不當，及判決 不備理由之情形可言。上訴人仍執原判決所不採之理由，再事爭執，或對原審調 查證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，自無足採。從而，本件上訴為無 理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 最 高 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 高 啟 燦
法 官 吳 錦 龍
法 官 黃 合 文
法 官 林 茂 權
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 蘇 金 全中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日