最高法院民事判決 九十三年度台上字第二五九四號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 李合法律師
趙培皓律師
被 上訴 人 甲○○
右當事人間確認土地抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年七月八日台灣
高等法院台南分院第二審更審判決︵九十二年度上更㈠字第三○號︶，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件被上訴人主張：上訴人與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人（下稱上訴人等）於民國八十六年八月十六日合資向伊購買坐落台南縣關廟鄉○○段一六七之一地號、一六九地號、一七三之一地號、一七四地號、一七五地號、一七五之一地號、一七六之一地號、一七八地號、一八一地號、一九五之一地號、一九六之二地號、一九七之一地號、一九八地號、一九九之一地號、二○二地號、二○三地號、二○四地號等土地所有權全部及同段一八○地號土地所有權應有部分二分之一︵下稱系爭土地︶，總價新台幣︵下同︶一億二千萬元，共推以鄭文裕名義與伊訂立買賣契約，並為擔保伊依約移轉土地所有權及保障上訴人等出資人之權利，於買賣契約第二條明定：於買受人依約給付價金同時，按其給付之數額，出賣人同意提供買賣標的物，讓買受人設定抵押權。故於鄭文裕給付部分價金四千萬元後，伊即依約提供系爭土地予上訴人、王採霞、林俊明辦理債權額四千萬元共有抵押權登記，上訴人為債權額四千分之五百，並約定買受人如不履行，或至八十六年十一月三日前仍無法付清尾款時，出賣人得片面解除契約，並沒收買受人已交付之定金及價金，買受人不得請求返還；嗣伊與鄭文裕於八十六年十二月八日另訂協議書，同意將履行期限延至八十七年二月二十八日，惟屆期鄭文裕仍無法籌足價金，伊於八十七年三月五日以存證信函通知鄭文裕解除契約，前所給付之定金及部分價金由伊全部沒收，惟上訴人仍以上開並非實際存在之抵押債權聲請拍賣抵押物，經裁定准許，然系爭土地所設定之四千萬元共有抵押權，僅為擔保伊移轉系爭土地所有權，以保障上訴人等於買賣過程中之權利，實際上抵押債權不存在。爰求為確認上訴人就系爭土地之抵押債權不存在，並塗銷抵押權設定登記之判決。
上訴人則以：被上訴人係出售系爭土地予訴外人鄭文裕，與伊無關。本件係鄭文裕居間介紹被上訴人向伊借款之債務，此依抵押權設定契約書等均記載被上訴人為義務人兼債務人即明，而本件擔保物提供人及償還借款人只有被上訴人一人並無他人，被上訴人雖以伊支付之五百萬元係土地買賣之定金，因違約而遭沒收，惟伊非土地買賣當事人，何有遭沒收之理，且土地買賣違約之人係鄭文裕，如有違約金，應向鄭文裕請求，而無向伊請求之理，縱伊與鄭文裕合夥購買系爭土地，兩造間有買賣關係存在，然據八十六年七月三十日所訂之不動產買賣契約書第八條第四款，亦未具體指定登記於有自耕能力之特定第三人，其契約自屬無效，被上訴人率而解除買賣契約並主張沒收已付價金，亦無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，無非以：被上訴人主張之前揭系爭土地買賣及設定抵押等事實，業據提出不動產買賣契約書、抵押權設定登記申請書、抵押權設定契約書、協議書、存證信函、民事裁定、土地登記簿謄本等為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。玆被上訴人主張：其就系爭土地為上訴人設定抵押權，係為擔保買方已付之價金及出賣人移轉土地所有權，因買賣契約已解除，系爭土地所擔保設定之抵押權原因已不存在。上訴人提出之匯款單以鄭文裕名義匯款，應非上訴人所出，上訴人應塗銷抵押權云云。上訴人則否認之，兩造情詞各執。經查：關於上訴人匯款給被上訴人乙節，已據提出存摺三份、匯款回條一紙為證，參諸被上訴人自稱：第一個一千萬元是五、六月間，鄭文裕匯到台北云云，與匯款單上記載之匯款日期八十六年五月二十日，大致相符；證人郭水道︵即代書︶亦證稱：是鄭文裕告訴我說上訴人是股東一起買的，所以我就設定給上訴人云云，被上訴人並主張：系爭土地設定之抵押權，係為擔保土地所有權移轉及出資人所出之資金云云，以抵押權設定契約書內﹁聲請登記以外之約定事項﹂欄業註明﹁本件係為土地買賣之擔保﹂等字樣，及買賣契約書及協議書關於抵押權設定、塗銷、行使限制之約定，參互以觀，若被上訴人認上訴人未出資，應無同意為上訴人設定抵押權之理；況本件被上訴人起訴狀亦載：上訴人與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人於八十六年八月十六日，合資向伊購買系爭土地……匯款是用鄭文裕名義匯到王文雄名下，我們認知是鄭文裕付出的是買賣價金部分云云，就上訴人曾交付款項乙事，亦未否認。則上訴人曾以匯款方式將錢匯予被上訴人，應堪認定。上訴人雖辯稱：本件抵押權係訴外人鄭文裕居間介紹被上訴人向伊借款，不得以買賣定金因違約沒收云云，惟其僅以被上訴人已設定抵押權，且民間之借款即係如此辦理為論據。然抵押權之設定係為擔保他人之債權而設，至其債權之發生原因，或係出於借貸，或基於擔保買受人已付之價金，不一而足，要難以有抵押權之設定，即謂其原因關係為消費借貸。上訴人所舉證人林許慧英︵林俊明之妻︶證稱：被上訴人缺錢要借五百萬元，所以上訴人就拿五百萬元用匯的給被上訴人，被上訴人就設定抵押權給劉邦雄及上訴人，係透過鄭文裕，鄭文裕說被上訴人缺錢叫上訴人今年五月借錢給他，我是聽鄭文裕說的，他叫我們匯錢給被上訴人云云，僅係聽聞鄭文裕傳述被上訴人欲借錢，叫上訴人匯款，實難以此認定被上訴人果係向上訴人借貸，況證人林許慧英亦證稱：其於被上訴人與鄭文裕在張仁懷律師處簽立協議書時在場云云，則被上訴人與鄭文裕間之買賣土地及如何設定抵押權，應無不知之理，其所為證言，難為有利於上訴人之認定。再匯款單係以鄭文裕為匯款人，果如上訴人所言，其匯款係為貸予被上訴人，自可以自己名義為之，何須藉第三人名義匯款，殊有可疑。證人白錫明︵抵押權人王採霞之夫︶證稱：因鄭文裕欠其一千萬元，介紹其向被上訴人買賣土地，並要其拿出三千萬元出來，並由被上訴人為其設定抵押權四千萬元云云，則本件同係出資並由被上訴人為出資者設定抵押權，應無部分為買賣契約當事人，部分為貸與人之理；參以證人郭水道前開證詞，及證人張仁懷律師證稱：契約上是寫鄭文裕與被上訴人，但鄭文裕要去找合夥人一起買受土地云云，益證該款項非借貸。況消費借貸既屬契約，則其契約之成立，必以雙方當事人意思合致為必要，本件上訴人自始未與被上訴人有所協商，即上訴人所述之借貸關係，亦均透過鄭文裕聽聞而來，難認兩造有成立消費借貸之意思合致，此外上訴人無法提出其他證據資以證明，已難採信。矧抵押權設定契約書上記載本件係為土地買賣之擔
保，上訴人自無不知系爭款項係用於支付購買系爭土地之價金之理，且被上訴人亦認上訴人係與鄭文裕合資購買者之一，兩造間亦無成立借貸關係之可能。本件上訴人所支出之款項，就被上訴人方面言，乃係鄭文裕作為買受土地之款項，性質自屬買賣價金之一部。則被上訴人主張上訴人所匯款項係當作買賣價金之用云云，要屬可採。系爭土地除其中系爭一七三之一地號土地為一般農業區林業用地外均屬農地，依修正前土地法第三十條第一項規定，農地之承受人以有自耕能力者為限；而上訴人與鄭文裕訂立系爭土地買賣契約時，即約定以王採霞名義登記為所有權人，關於系爭土地，固曾先後於八十六年七月三十日及同年八月十六日兩次訂立買賣契約書，分別有郭水道、被上訴人提出之不動產買賣契約書可憑，前者第八條第四項及後者第八條第一項，同載：移轉登記時，甲方︵鄭文裕︶得自由選定自己以外之名義人為權利人，雖均未明確約定將系爭土地移轉登記予有自耕能力之第三人。然解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意。證人郭水道證稱：有告知他們農地移轉要有自耕能力……後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後付第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了……差不多是八十六年八月一日一、二天就繳款給我云云，足見買受人明知買受之系爭農地，其登記之名義人需有自耕能力，又於訂約時即給付一千萬元之鉅款，業已審慎評估移轉登記名義人需有自耕能力，當無請求指定無自耕能力之人辦理移轉登記之理；又八十六年七月三十日買賣契約係郭水道書寫，依該契約第三條記載，其餘付款日期中第一期款於八十六年八月一日交付一千萬元，則在訂立契約之後，且繳納第一期款即決定移轉登記予王採霞，郭水道隨即於同年月十三日著手向台南縣關廟鄉公所申請農地自耕能力證明書，亦有台南縣關廟鄉公所函送之王採霞申請自耕能力證明書相關書證為證，可見當時有約定登記與有自耕能力之第三人之合意。則訂立二次買賣契約，雖未載明將系爭土地登記給有自耕能力之第三人，實則訂約時買賣雙方確已約定指定登記予有自耕能力之人︵嗣亦指定有自耕能力之第三人即王彩霞︶，要為明確。郭水道提出之買賣契約書記載出賣人為王勝雄，郭水道為見證人；被上訴人提出之買賣契約出賣人為被上訴人，見證人為張仁懷律師，該二份買賣契約書所載之出賣人顯有不同，前者第十條其他約定事項欄已載：﹁本件買賣所有權人係甲○○，買賣契約由王勝雄全權代理。但於簽約後待王文雄確認後，正確生效﹂，證人張仁懷亦證稱：八十六年八月十六日係鄭文裕與甲○○及王勝雄三人拿契約書至其事務所修正，要求其再訂另一份契約云云，則郭水道為見證人之契約，附有需待王文雄確認後始生效力之停止條件，尚難認被上訴人與鄭文裕於八十六年七月三十日已成立本件系爭土地買賣契約，嗣由被上訴人與鄭文裕於八十六年八月十六日訂立買賣契約，並沿用前者大部分條款；故後者約定第一期款於八十六年八月一日給付，第二期款同年月十日給付，尚無不符之處。本件買賣非以不能之給付為標的，並不違背當時有效之土地法第三十條規定，契約仍屬有效。鄭文裕一再違約，未能按期給付價金，被上訴人已表示解除契約，並沒收所收之全部價金，於法尚無不合。本件抵押權設定之原因已經消滅，抵押權所擔保之債權，亦因被上訴人沒收價金而不存在，抵押權之設定原因已然消滅，被上訴人自得請求塗銷抵押權設定登記。另鄭文裕與被上訴人於八十六年十二月八日訂立之協議書第六項載：﹁乙方同意甲方延長履行期間，抵押權人林俊明、乙○○、王採霞同意於上開期
間內，暫不行使抵押權﹂，乃被上訴人同意鄭文裕延長買賣之履行期間，抵押權人林俊明等之債務清償日期︵八十六年十月三十日︶業已到期，為避免抵押權人任意行使權利，所為之限制，旨在保護被上訴人，並無不可；至鄭文裕何以未列為抵押權人之一設定登記，乃其合夥人間之事，自難以此否認其等合夥購買之事實；而上訴人匯款時間雖為八十六年五月二十日，惟以該款項作為嗣後價金之一部分，自為法之所許，尚無違情理。則被上訴人本於所有權，訴請確認上訴人於八十六年八月二十三日就系爭土地設定四千萬元之四千分之五百之抵押債權不存在，抵押權之權利存續期限業已屆至，抵押債權復不存在，抵押權設定登記之原因業已消滅，被上訴人併訴請上訴人將上開四千萬元之四千分之五百抵押權登記塗銷應予准許等詞，為其判斷之基礎。按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第一百四十八條第二項所明定。違約金之約定倘係過高，法院本得依職權酌減之，此觀之民法第二百五十二條規定自明。故當事人約定之違約金過高而顯失公平，即應依誠信原則予以檢驗。查系爭土地係屬上訴人等合夥所購買，而系爭買賣契約已因鄭文裕給付價金遲延，經被上訴人予以解除，並沒收其所收之全部價金，抵押權設定之原因消滅，抵押權所擔保之債權，因被上訴人沒收價金而不存在，為原審所認定。果爾，則抵押債權，係鄭文裕給付系爭土地買賣價金之一部分，經被上訴人解除買賣契約，並依買賣契約第九條沒收其所收之全部買賣定金及價金，作為違約賠償金︵見原審更㈠字卷第七八｜四頁︶，而歸於消滅。若此，被上訴人與鄭文裕就系爭土地買賣約定總價一億二千萬元，鄭文裕已付四千萬元，僅因其遲延給付其餘價款，被上訴人即予沒收已付占總價三分之一且高達四千萬元之違約金，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，是否過高而顯失公平﹖法院即應依誠信原則予以檢驗。原審未遑注意及此，遽為不利於上訴人之判決，非無可議。再者，本件上訴人、王採霞、林俊明似係共同就系爭土地辦理債權額四千萬元之一個共有抵押權登記︵見一審卷第三○、三一頁︶，而非辦理同一順位之數個抵押權登記。倘係如此，應認上訴人、王採霞、林俊明三人係按其應有部分，共有一個抵押權；被上訴人僅請求塗銷上訴人部分之抵押權登記，是否允當，亦待推求。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 最高法院民事第七庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 吳 麗 女
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 五 日 Ｃ