最高法院民事判決 九十三年度台上字第二五二四號
上 訴 人 戊○○
丁○○
丙○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 林德銘律師
被 上訴 人 一達營造工程有限公司
法定代理人 張光宙
訴訟代理人 王志陽律師
右當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月二日台灣高等
法院第二審更審判決（九十一年度重上更㈠字第一一三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於命上訴人再給付被上訴人新台幣二百五十萬三千零十九元本息及附表所示遲延金暨駁回上訴人之上訴並該訴訟費用部分均廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：兩造於民國八十二年六月間簽訂承攬契約，由伊承攬上訴人坐落台北市○○區○○段三小段三七○｜一、三七一、三七二、三七三｜一、三六九｜二號土地上興建之集合住宅工程，伊已於八十五年一月間完成所有承攬工程，惟自第七期起工程款，上訴人僅給付部分款項，尚有第七、十六、十八、十九、二十一至二十八等十二期工程款（含稅）總計新台幣（下同）八百三十一萬零七百十七元未付等情，爰依工程契約書第六條規定，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息暨各期工程款自第一審判決附表所示遲延日起至清償日止，按日萬分之六計付遲延金之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人三百九十四萬四千一百九十二元及其法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人對原審駁回其餘上訴部分，未據聲明不服）。
上訴人則以：系爭工程迭經變更、追加減後，總價款變更為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），且於工程進行中雙方曾合意就其中之二丁掛、地磚材料改由伊提供，故應扣除材料款計四十萬三千九百二十四元。又被上訴人承攬之工程並未完工，僅達總工程之百分之五十七‧四，折算工程款計一千二百二十二萬八千九百七十三元。而伊早已陸續給付工程款一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），顯已逾應給付之工程款，並無積欠工程款情事。如認伊尚應支付被上訴人工程款，被上訴人請求之第七期工程款部分，已逾二年時效而消滅；且被上訴人施作工程，不僅逾期完工肇致原建築執照失效，且有多項瑕疵，經台北市建築師公會鑑定後，認應減價計六百十三萬二千零九十三元，再因可歸責於被上訴人之事由，致發生諸多瑕疵，伊亦得主張就所受損害與被上訴人請求之工程款相抵銷。又原法院八十八年度上易字第二七一號判決認定被上訴人尚積欠伊四萬元，伊乃主張抵銷。伊已函催被上訴人修補瑕疵，並行使同時履行抗辯權拒絕給付，自無遲延責任等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴部分之判決，一部廢棄，改判命上訴人再給付被上訴人二百五十萬三千零十九元本息及原判決附表（下稱附表）所示之遲延金，駁回被上訴人其餘之上訴，並維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：被上訴人主張兩造於八十二年六月間簽訂承攬契約，由伊承攬上訴人坐落台北市○○區○○段三小段三七○｜一、三七一、三七二、三七三｜一、三六九｜二號土地上興建之集合住宅工程，施工期間迭經變更、追加減後，工程總價款變更為二干一百七十萬八干七百五十五元（未含稅），上訴人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅）工程款之事實，業據提出工程契約書、請款明細表為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。又契約書附件雖載明「交屋日期：八十五年一月六日」，但依兩造所不爭之契約書第五條第二款原約定「完工期限：自開工日起四百五十個日曆天完工」；第十七條工程驗收及點交：「工程全部竣工後，乙方（即被上訴人）應清理現場後通知甲方（即上訴人）會同驗收，甲方應於接獲通知後一週內辦理驗收手續」等語觀之，足認竣工日與交屋日相距最多為一星期。上訴人亦自承兩造約定應於八十五年一月六日完工。被上訴人主張該日為完工日，即為可採。兩造對於原建築執照之期限經二次展延至八十四年七月二十三日屆期之事實並不爭執，且有台北市政府工務局八一建字第六四三號建造執照、台北市政府工務局建築管理處八四北市工建照字第四九一一七號書函可稽，堪信為真實。按「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」、「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第十一條第一項、第三十條分別定有明文。依上說明，建築物之起造人始有申請建造執照之權責，上訴人為系爭工程之起造人，既已同意被上訴人將竣工期日延至八十五年一月六日，自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建築執照，俾被上訴人得以申請使用執照及完成後續工程，竟任令原建築執照失效，難辭其責。再者，依約被上訴人固應配合建築師取得合法建造執照，惟依法仍應由起造人提出建造執照之申請，上訴人未舉證證明其已提出申請，上開建造執照之逾期失效，殊難歸責於被上訴人。又契約書第五條第一款之開工期限載明「乙方（即被上訴人）應於簽約完畢，甲方（即上訴人）點交施工土地供乙方向建管處申報開工後，十五日內正式開工」，僅約定由被上訴人向建管處申報開工後十五日內正式開工，並未約定簽約後幾日應向建管處申報開工，上訴人以簽約日與申報開工日，相距約一個月，辯稱遲延開工之責任在於被上訴人，尚非可採。次查，系爭工程中二丁掛及地磚材料由上訴人提供，而自總工程款中扣除，為兩造所不爭執，惟被上訴人主張該部分之材料款二十四萬零三百八十五元，上訴人則稱應扣除四十萬三千九百二十四元。上訴人就超過該金額之部分，應舉證證明兩造確有支出材料款四十萬三千九百二十四元之合意，上訴人未能證明兩造有此合意，尚難作有利於上訴人之認定。又查，上開建造執照之附表雖載明「原領八十一建字第六四三號建照逾期作廢，重新申請工程進度為百分之五七‧四」等語。然依證人即台北市政府建管處工程員楊慶洪及建設局建料科科員康佑寧證稱前揭工程進度之核定並未經實地勘驗測量，僅就申請人提供八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書等文件為書面審核，及依法令制式公式計算而來，自不得以之為系爭工程完工程度之唯一依據。系爭工程監造人蔡錦文僅憑上揭八十四年七月二十三日之建築工程勘驗報告書，即於八十五年三月十二日向台北市政府建設局申請復照，並不詳悉申請時工程實際施工進度，且二者時間相距近八個月，被上訴
人自八十四年七月二十三日起至八十五年三月十二日止均有陸續施工，自不得以八十四年七月二十三日之勘驗書面報告做為認定八十五年三月十二日完工程度之依據，系爭工程於申請復照時，既有陸續施工，被上訴人之實際工程進度顯逾總工程進度百分之五十七‧四。上訴人執上揭勘驗報告書所載，抗辯申請復照時僅完工程度百分之五七‧四，亦不足採。雖上訴人已定相當期限催告被上訴人修補瑕疵，而被上訴人拒絕修補，上訴人得依民法第四百九十三條、第四百九十四條、第五百十一條規定主張減少報酬，並得終止契約，惟終止契約後，上訴人尚應賠償被上訴人因契約終止而生之損害，則上訴人終止契約後，亦不能因而減免其對被上訴人已施作完成之報酬請求權，殊無疑義。又被上訴人自承於收受上訴人於八十五年八月三日委任律師所發之終止契約暨提供或讓與器材函後，即未再施工，上訴人亦自陳其於被上訴人停工後，迄覓台北市建築師公會鑑定時均為停工狀態，八十六年二月三日另申報開工，而該公會勘驗均於八十六年二月三日上訴人申報開工前，該公會於該開工日後即八十六年三月十日為減帳增項鑑定報告會勘，因僅就實際施工數量與工程承攬合約詳細表中之數量不合，乃以該標的物之工程數量鑑估以為清帳協調之參考，故此次增項鑑定會勘被上訴人已施作工程部分，仍以被上訴人停工後狀態為鑑定對象，尚無礙於被上訴人實際完工進度之認定。又台北市建築師公會鑑定結果認定被上訴人施作工程確有瑕疵，經估計認應減帳三百九十一萬八千二百十一元，固有該公會八十五年十二月三十一日㈩鑑字第一三九三號鑑定報告書足憑，惟被上訴人主張該公會之鑑定非由法院選定，而係由上訴人自行委託鑑定，原審依被上訴人之聲請選任台北市土木技師公會，就台北市建築師公會上開鑑定報告重新鑑定，經該會出具北市土技字第八八三二○三八號工程鑑估鑑定報告書建議就「單項部分」應減帳一百三十六萬九千二百零七元，「工程整體性瑕疵部分」應減帳十二萬七千零八十一元，合計一百四十九萬六千二百八十八元。二者鑑定勘估施作現況及項目雖無不同，但是否減帳及其金額則有差異，而依鑑定證人王勁台、洪呈和、楊佳胤之證言以觀，就程序方面，台北市建築師公會之選任為鑑定人，乃上訴人單方面為之，被上訴人並未同意，更未簽名承認，實地查勘時由上訴人單方在現場，被上訴人未會同，台北市土木技師公會之選任則由法院為之，會勘時兩造均到場，並表示意見，後者較符民事訴訟法第三百二十六條第一項之規定，過程亦較周延；就實體方面，台北市建築師公會係以工程契約估價單為主要依據，再輔以實地勘查，對於無法目視、有爭議未達成協議，與契約所定品牌不符，則不予列計而予減帳，而完工比例之估計亦以自由心證斷之，台北市土木技師公會係以工程估價單上工程細目及數量做現場查核，有施作即照價計算，有爭議則協議，無協議則依兩造所提有關資料予以判斷，至完工比例係以政府機關工程契約之慣例決之，後者鑑定之依據較為客觀，亦符工程契約之本旨，兼顧兩造實際利益，自以其鑑定意見較為可採。再就鑑定細目論之，台北市土木技師公會鑑定已將台北市建築師公會鑑定內容逐一分析比較如附表二說明欄所示，且就兩造對台北市建築師公會有爭議事項送台北市土木技師公會鑑定，再就二者鑑定結果之差異觀之，如附表二各自減帳欄所示，因台北市土木技師公會鑑定方法及結果，較符被上訴人實際施作情形，故單項部分仍以該公會鑑定建議減帳一百三十六萬九千二百零七元為宜。至有關整體性瑕疵部分，台北市建築師公會分七項鑑定，兩造同意僅就編號１、６、８部分鑑定，經台北市土木技師公會鑑定比較分析如附表三所示，上開二單位各自減帳如附表減帳金額欄所示，
而該附表說明欄已充分敘明被上訴人施作實況，尚符公平原則，亦應以減帳十二萬七千零八十一元為適宜。又契約書第四條僅約明系爭工程之總價款，未有任何實作實算之特別約定，第八條約定工程變更：本工程如有變更設計及增減工程數量時，對於增減數量參照本契約所訂單價計算增減之；如有新增項目時，應由雙方協議合理單價。是系爭工程若因變更設計而須增減工程數量時，始得參照前開契約之約定就增減數量依契約所訂單價計算增減之。上訴人辯稱本件並非總價承包，被上訴人實際施作數量與契約書約定數量不符，應減帳二百二十一萬三千八百八十二元云云，委無可採。契約書第六條付款辦法之約定，工程款應係分期給付，上訴人在第六期之前均按契約書之附件二表列方式分期給付，是其抗辯系爭工程款非按期給付，並不足採。又契約書上載明「甲方之代表人：戊○○」，足認雙方於簽約時已約定由戊○○一人代表業主即上訴人五人行使權利義務。且被上訴人每期請款均寫請款單交戊○○簽認，再由戊○○交丙○○簽發之支票支付工程款，有明細表足稽，上訴人對此不爭執，信屬實在。戊○○既經甲○○等四人之授權，單獨代表彼等五人收受上開請款單及催告函，自生合法送達之效力。被上訴人就第七、十六、十八、十九期已送交請款單，為上訴人所不爭執，依契約書第六條第一款之約定，自請款翌日起，上訴人即應付遲延金。雖上訴人抗辯自受催告未為給付時起始負遲延責任，惟契約書既約定完成某部分工程應付某期之款項，被上訴人送達請款單時該期之給付期限已確定。而上訴人於八十五年五月四日函催被上訴人修補系爭工程瑕疵，並據以行使同時履行抗辯權，經被上訴人於同年月六日收受存證信函，上訴人於行使同時履行抗辯權後，固毋庸負給付遲延金之責任，但在此之前，尚難解免其應付遲延金之責。又契約書第六條第一款約定之遲延金，尚屬過高，經審酌社會經濟狀況、當事人所受損害等一切情狀，依民法第二百五十二條規定核減為每日萬分之三為宜。被上訴人就第七期工程款先後於八十五年二月十六日、同年四月十八日分別以存證信函向上訴人請求，上訴人亦於同年五月間委方正儒律師函覆稱：「有關一樓樓版結構完成第七期工程款部分……業已於其修繕完畢前支付柒拾萬元」等語，核屬承認，已生中斷時效之效力，迄被上訴人於八十五年十二月十二日提起本件訴訟時，尚未逾二年時效。上訴人抗辯第七期款已時效消滅，委不足採。按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人得請求損害賠償，民法第四百九十五條固定有明文。惟上訴人所稱：㈠重新建築執照之費用及花台無法登記之損害部分：按建築執照之申請本為起造人即上訴人之責任，詎上訴人疏未於原建築執照期限屆滿前即時申請復照，肇致原建築執照逾期而失效，難辭其責，此既非可歸責於被上訴人之事由，自難令其負損害賠償之實。㈡委請台北市建築師公會鑑定之費用部分：上訴人委請台北市建築師公會鑑定之費用係上訴人為保障自己權益，俾利減少報酬所為，與被上訴人因債務不履行而應負損害賠償責任不同。㈢違約金、貸款利息及相當於租金之損害部分：兩造約定之竣工日為八十五年一月六日，被上訴人就已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，至後續之外水電接通（二十六期）、驗收（二十七期）及通知交屋（二十八期）等事宜，僅須被上訴人配合上訴人辦理相關手續即可完成，被上訴人不須再為任何施作，上訴人於建造執照八十四年七月二十三日到期失效，拒不提出合法之建造執照供被上訴人申請使用執照，以致造成被上訴人無法申請使用執照及執行後續作業，且建照失效後，被上訴人亦不能再進場施工。建造執照之逾期失效應歸責於上訴人，再參以證人蔡錦文所為建築執照過期不能再
施工之證言，則上訴人主張被上訴人應負遲延完工之責任，尚非可採。上訴人依契約書第十八條約定，主張被上訴人應給付二百零九萬元之違約金及自約定竣工日（即八十五年一月六日）起至終止契約之日（即八十五年八月三日）止，受有二百零九日無法使用收益相當於租金之損害一百六十三萬五千三百十六元，即無所據，不應准許。㈣道路及污水工程部分：上訴人指稱被上訴人施工，造成路損，因而支付修復費用二萬五千零一元、污水工程部分支出四萬二千元，固提出統一發票二紙為證。惟上開發票僅證明上訴人有此支出，尚不足認定該支出係因被上訴人施工造成損害之費用。㈤電梯、汽車升降機、水表位修改工程、發電機、消防工程、水電配管工程、高壓涵管埋設、試驗費、水泥磁磚、水塔修改工程部分：上訴人主張上開工程因瑕疵而支出費用，固提出發票、相片、設計圖為證，惟上開支出均屬終止契約後所生之損害，依最高法院五十五年台上字第二七二七號判例意旨，上訴人不得請求賠償。上訴人既未對被上訴人取得前述損害賠償請求權，則其主張與應給付被上訴人之工程款予以抵銷，自不足取。末查，上訴人已另案對被上訴人取得四萬元債權，有原法院八十八年度上易字第二七一號民事判決可憑，並為被上訴人所不爭執，且同意抵銷，此部分上訴人主張抵銷，核無不合，應予准許。綜上，系爭工程總價款為二千一百七十萬八千七百五十五元（未含稅），扣除上訴人已給付一千三百七十九萬三千七百八十六元（未含稅），再扣除經兩造合意由上訴人提供二丁掛、地磚材料款為二十四萬零三百八十五元，又被上訴人施作工程經鑑定確有諸多瑕疵，上訴人得主張減少價金一百四十九萬六千二百八十八元。是被上訴人對上訴人尚有六百十七萬八千二百九十六元工程款債權，加計百分之五之營業稅為六百四十八萬七千二百十一元。另上訴人對被上訴人有四萬元債權，以之與前揭工程款抵銷，則被上訴人尚有六百四十四萬七千二百十一元工程款債權。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付六百四十四萬七千二百十一元及其法定遲延利息暨附表遲延金，即屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查被上訴人經上訴人於八十五年七月三十日終止本件契約後（見一審卷第七七頁至第七九頁函及掛號回執），自八十五年八月三日起即未進場施作，為被上訴人所自承（見一審卷第三四一頁反面），而依台北市建築師公會鑑定報告內容，被上訴人未施作項目甚多（見外放八十五年十二月三日鑑定報告書），則被上訴人似尚未完成全部系爭工程。本院前次發回意旨已指明應詳查被上訴人實際施作之工程佔總工程之比例若干，乃原審未注意及此，猶按全部系爭工程款二千一百七十萬八千七百五十五元為基準，扣除上訴人已付工程款及減少價金後，加付百分之五之營業稅，認上訴人應給付被上訴人工程款六百四十八萬七千二百十一元，似認定被上訴人已完成全部系爭工程，即有可議。其次，系爭工程契約書上甲方欄下已繕打上訴人五人名字，因其旁位置僅供一人簽名，上訴人戊○○先行簽章後，其餘四人在乙方被上訴人簽章後之左側空白處簽章（見一審卷第一五頁），上訴人五人均係本件契約當事人。系爭工程契約書上繼上訴人戊○○簽章後，其餘上訴人四人亦均有簽章，則能否以該契約書「甲方之代表人」欄下由上訴人戊○○簽章，即認上訴人戊○○一人代表業主即上訴人五人行使權利義務？尚滋疑義。原審認上訴人戊○○經其餘四人之授權，單獨代表彼等五人收受請款單及催告函，自生合法送達之效力，據為不利上訴人之論斷，亦嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 延 村
法官 劉 福 聲
法官 黃 秀 得
法官 黃 義 豐
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日 Ｋ
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