最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六九七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國
九十一年一月二十九日第二審判決（九十年度上訴字第一二二三號，起訴案號：台灣
雲林地方法院檢察署九十年度偵字第九一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人即被告甲○○被訴販賣毒品犯行所以被警查獲，係因證人林晏良涉犯竊盜罪為內政部警政署台中港務警察所警員查獲後，經林晏良供出竊盜所得係用來購買毒品及提供毒品來源後，並配合警方查緝毒品，乃由林晏良打0000000000號行動電話聯繫被告，雙方約定在雲林縣崙背鄉縣○○村水尾村段交易，嗣被告於約定地點將海洛因交付予林晏良後，為埋伏於附近之警員當場逮捕，並當場扣得海洛因一小包（淨重０．八０公克、包裝重０．二０公克）等情，業經證人林晏良於警局及偵查中證述明確，核與被告於偵查中供稱：「（如何被抓？）林晏良約我出來，他叫我把毒品交給他，約在水尾村一五六號道路旁，我到時『我就把毒品給他』，量不多，他拿走後，警察就過來抓」、「（那包海洛因警察在何處搜到？）在林晏良身上，『當時我已拿給他了』。」等語；證人即當場逮捕被告之員警張裕欽於原審調查時證稱：「（當時查到海洛因如何查到？）林晏良與被告有聯繫，海洛因交到林晏良手上我們才抓到被告的」、「（查獲到海洛因一公克如何查獲？）林晏良之前的竊盜案店家報案，我們訊問林晏良意圖，他當時毒癮發作，我們問他如何取得毒品，他說用手機聯絡甲○○，我們與甲○○約定地點，被告選擇三叉路，我們躲在樹下，林晏良上去，『甲○○把毒品交給他』，我們隊長當時有攀到車門，當時毒品已經交給林晏良，車子就開走，我們也開偵查車開了二十公尺才查獲的」相符。並有被告出售予林晏良之毒品海洛因一包（淨重０．八０公克、包裝重０．二０公克）扣案可資佐證，而上開扣案毒品，經送請法務部調查局檢驗結果，確係海洛因成分無誤，有該局鑑驗通知書一紙附卷可稽，故被告販賣第一級毒品海洛因予林晏良未遂之事證已甚明確等證據資料，認定被告有如原判決事實欄所載販賣第一級毒品，未遂︵累犯︶犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處被告罪刑︵處有期徒刑八年︶，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明被告所辯扣案毒品係在林晏良身上所搜得，並非渠所有，且當日員警並未扣得販賣毒品所得之贓款，顯與常情不符，況渠當日係為與林晏良協商購買毒品細節始相約至案發地點，無販賣毒品予林晏良之犯行云云，不足採信。公訴意旨另以被告意圖販賣毒品牟利，並基於概括犯意，自民國九十年一月下旬某日起至同年二月二十四日止，連續在雲林縣崙背鄉水尾村一四０號其住處附近道路旁，販賣第一級毒品海洛因予林晏良部分，犯罪不能證明，因公
訴人認此部分犯行與前揭有罪部分犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。檢察官上訴意旨略以：被告及證人林晏良在警局及偵查時，皆有具體供述，於九十年一月下旬某日起至同年二月二十四日止，如何向被告購買海洛因之價格、交易地點、連絡方式（其呼叫器號碼為0000000000號），極為詳盡，顯然信而有徵，已足堪認定。雖然在審理中被告為脫免罪刑，而翻異前供，但不能僅憑前後供詞不同，即認其供述及證人林晏良之證言，不足採為證據，原審應切實審究虛實如何？何者為真？何者為假？詳實認定，原判決竟以：「渠二人於前揭警訊中及偵查中之供述情節，就被告販賣毒品之時間，林晏良稱係九十年一月中旬開始，被告則稱於九十年一月下旬開始；就被告販賣毒品之次數林晏良稱有十幾次之多，被告則供稱僅有四、五次而已，準此渠二人就此等販賣毒品之重要情節，於警偵訊時所為之供詞，已有互核不一之明顯瑕疵，尚難採信」，僅以有些許差異情節，而捨棄具體確實之事實不為深入審究，即一律認定不足採信，其採證顯然違背經驗法則，自有適用法則不當之違法。被告意圖販賣毒品牟利，並基於概括犯意，自九十年一月下旬某日起至同年二月二十四日止，連續在雲林縣崙背鄉水尾村一四０號其住處附近道路旁，以每包新台幣三千元代價，將第一級毒品海洛因一小包販賣予林晏良，被告連續販賣海洛因行為，原判決未依連續犯論處，自屬違背法令。被告上訴意旨略以：㈠、證人林晏良於警局所敘述購買海洛因之時間、地點均未明確指述，足見證人林晏良之警局筆錄顯有瑕疵而不可採。㈡、另證人林晏良之證言為有利於己之陳述，縱其證言並無瑕疵，亦不得專憑其證言作為被告確有販賣安非他命（按：為海洛因之誤）之認定，且其證言存有明顯互斥之瑕疵，不得據此證言而為被告有罪之論據。㈢、持有海洛因之原因非僅為販賣，被告本有施用海洛因之行為，縱令其持有海洛因以供吸食之用，亦與常情無違。扣案之海洛因數量微少，顯與販賣海洛因之人通常係持有大量海洛因之情形不符，復按本件未查獲電子秤、帳冊、分裝器等一般販賣海洛因者所慣常持有之物品。且該海洛因係自證人林晏良身上查獲，足見扣案之海洛因不得證明係供被告甲○○販賣與林晏良之依據。㈣、綜上，本件查無其他補強證據之情況下，自難專憑被告甲○○之無證據能力之自白、證人林晏良於警局、偵訊有瑕疵之不利於被告之指述作為認定被告本件犯行之依據云云。然查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定被告有上揭犯行，其他部分犯罪不能證明，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，檢察官及被告上訴意旨，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，分別指摘有採證違背證據法則、不適用法則之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決已就被告於林晏良以電話表示欲向其購買海洛因後，即依約攜帶海洛因前往約定地點進行交易，被告本即具有販賣毒品之犯意甚明，警方係以符合憲法上比例原則而實施偵查，以求人贓俱獲，自得採為被告論罪之依據。辯護意旨認為被告甲○○係因警方誘捕犯罪，而遭他人陷害，其本身並無犯罪之意思，屬「陷害教唆」，因此所得之證據資料並無證據能力云云，並非可採，於理由內詳加指駁。被告上訴意旨執此指摘原判決採證違法，尚非上訴第三審之適法理由。被告上訴意旨復以：被告在警局
之自白，及證人林晏良在警局之供述，均是警員先寫好筆錄後再逐字照念以供錄音，並非同步錄音；又被告及證人林晏良自原審審理時起即否認曾經有過警局筆錄內容，復查無其他證據足以證明本件警局筆錄係出於自由意識，本件警局筆錄即不具證據能力云云。然查原判決並未採取被告於警局所供，資為認定被告犯罪之證據，上訴意旨指摘原判決此部分採證違法，自非依卷內資料執為指摘之合法上訴理由。而證人林晏良於第一審已證稱警局筆錄所載應該是我當時所講的話︵見第一審卷第六十四頁︶，雖原審向台灣雲林地方法院檢察署調取證人林宴良警局錄音帶，該署以九十年十一月二日雲檢惟廉字第二四一一一號函覆已銷毀︵見原審卷第五十六頁︶，無從循被告要求再一一比對證人林宴良警局筆錄，但不影響該筆錄真實性之認定。原判決理由就此記載稍嫌簡略，然仍於判決結果不生影響，自不得執為上訴第三審之適法理由。又檢察官其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，檢察官及被告上訴均違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 花 滿 堂
法官 陳 世 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十 日 Ｅ