最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡進清律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月三十日第二
審更審判決（九十三年度上更㈠字第一五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署
九十年度偵字第一○○七二號、第一○○七三號、第一○○七四號、第一○四八八號
），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○原任職高雄市政府警察局行政科正俗股警務佐（現停職中），自民國八十七年四月間起，負責清除高雄市○○道路障礙、支援查報取締非法色情及賭博電玩勤務，及輪值彙整統計各分局取締色情及賭博電玩績效等業務，為依據法令從事公務之人員。緣在高雄市經營「儂儂集團」（該集團以經營色情及僱用明眼人違規按摩為主要業務，計有「儂儂賓館」、「儂儂園休閒中心」、「儂儂琴指油壓店」、「冠天下理容名店」、「千里馬理容院」等關係企業）之陳武才與該集團總帳房謝秋琴，及冠天下理容名店總務陳武璋（以上三人分別由原審另案審理或通緝中）知悉上訴人負有查報取締高雄市內非法色情行業等業務，為避免或減少該「儂儂集團」遭警方查報或取締，冀望上訴人事先通知臨檢訊息而預作防範，乃共同商議行賄上訴人。陳武才於八十九年五、六月間某日告訴陳武璋謂：若有警員甲○○前來其店，請其依該警員要求之金額如數支付等語。嗣於同年七月間某日，上訴人至「冠天下理容名店」向陳武璋要求每月給付新台幣（下同）一萬五千元；陳武璋明知該款項係用以行賄上訴人之賄款，仍交付一萬五千元予上訴人。上訴人乃基於收賄之概括犯意予以收受，並自該月（按應係指同年八月間）起，至同年十一月間止，按月於每月十七日至十九日間，前往該店向陳武璋收取一萬五千元賄款。上訴人於收賄後，即違背其職務，未認真查報取締，縱容「儂儂集團」違法經營前述業務。且多次於得知臨檢等相關訊息時，或以電話或親自至「冠天下理容名店」直接告訴陳武璋，而將上述應祕密之消息洩露予陳武璋、陳武才等人，使「儂儂集團」得以事先準備，以規避臨檢。上訴人復於同年十二月十七日十六時許，以必須再交付一萬元予高雄市政府警察局行政科「黃股長」（即行政科正俗股股長黃光儀，業經判決無罪確定）為由，要求陳武璋每月給付二萬五千元賄款。陳武璋將上情告知陳武才，陳武才雖懷疑其言之真實性，但為避免或減少遭警方取締，乃勉予同意，而由陳武璋自八十九年十二月間起，至九十年五月間案發時止，按月交付賄款二萬五千元予上訴人，但上訴人並未將其中一萬元轉交予其所稱之「黃股長」；迄至九十年五月二十四日案發為止，上訴人共收受賄款二十二萬五千元等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依牽連犯關係從一重論處上訴人依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按有罪之判決書所應記載之事實，並非犯罪構成要件之本身，而係符合犯罪構成要件之具體的社會事實，此係指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。原判決事實記載陳武才、謝秋琴、陳武璋共同商議行賄
上訴人，而由陳武才於八十九年五、六月間某日告訴陳武璋謂：若有警員甲○○前來其店，請其依該警員要求之金額如數支付等語。嗣上訴人於同年七月間某日，至「冠天下理容名店」向陳武璋要求每月給付一萬五千元，陳武璋明知該款項係用以行賄上訴人所用之賄款，仍交付一萬五千元予上訴人等情，而論處上訴人違背職務收受賄賂罪刑。惟其對於陳武才等人共同商議行賄上訴人以後，如何向上訴人表示行賄之意思？上訴人又如何知悉陳武才有向其行賄之意思，而前往該店要求陳武璋每月給付其賄款一萬五千元？並未詳加認定記載，以致上訴人與陳武才之間究竟於何時以及如何達成行賄與受賄意思之合致？尚未臻明白，其所記載關於收受賄賂犯罪構成要件之歷史性事實有欠連貫，自有可議。㈡、按貪污治罪條例第四條第一項第五款所謂「要求」、「期約」及「收受」賄賂或其他不正利益者，係分屬不同階段之貪污行為，其各該階段行為均可單獨構成同款之貪污罪。若行為人於要求或期約賄賂後，進而收受賄賂者，其低度之要求或期約賄賂行為，固為較高度之收受賄賂行為所吸收，而均不另論罪；但有罪之判決書，對於被告收受賄賂前之要求及期約賄賂行為，暨該部分行為何以無庸論究，仍應於理由內加以論列說明，否則仍難謂無判決理由不備之違法。卷查陳武才於法務部調查局高雄市調查處調查時陳稱：「在八十九年七月間，甲○○主動到儂儂賓館找我，並告訴我他在高雄市政府警察局行政科服務，有權取締八大行業，且他知道我經營之儂儂賓館有違規按摩及經營色情交易、冠天下理容名店有違規按摩情形，他要我按月給他一萬五千元賄款，他也可以將臨檢之相關訊息事先通知我，我迫於無奈表示同意，並以電話聯絡陳武璋要他按月交付甲○○一萬五千元賄款……但在八十九年十二月間，陳武璋電話聯絡我表示，甲○○到冠天下拿取當月份賄款一萬五千元時，並要求每月增加一萬元賄款由他轉送給其他員警，我為避免得罪甲○○及其他員警，在電話中同意甲○○的請求，陳武璋也應該是自八十九年十二月間起，將按月致送甲○○的賄款增加為二萬五千元……」等語（見九十年度偵字第二○七七七號偵查卷第一○七頁正面及反面）。若其所述可信，則上訴人在收受賄賂之前，不僅已主動向陳武才表示要求賄賂之意思，並與陳武才期約按月給付賄賂一萬五千元，且其於收受賄款一萬五千元數次以後，復主動向陳武璋表示要求爾後每月再增加一萬元賄款。原判決既採用陳武才前揭陳述作為論罪之證據之一（見原判決第十六頁倒數第三行起至第十七頁第八行），但對於上訴人於收受賄賂之前，是否併有向陳武才、陳武璋「要求」及「期約」賄賂之犯行？暨該部分貪污行為何以無庸論究？均未加以論列說明，依上說明，自有判決理由不備之違誤。㈢、原判決認定上訴人於前揭收賄期間，多次於得知臨檢等相關訊息（指警方規劃前往特種行業臨檢之訊息）時，或以電話或親自至「冠天下理容名店」直接告訴陳武璋，而將上述應祕密之消息洩露予陳武璋、陳武才等情，而就此部分併論以刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪。惟並未說明其憑以認定「警方規劃前往特種行業臨檢之訊息」係屬於國防以外應秘密事項之證據及理由，遽論以上述罪名，亦有理由不備之違法。㈣、按證人保護法第十四條第一項規定：「第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪減輕或免除其刑」。揆其立法目的，係藉刑罰減免之誘因，以鼓勵刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，使其勇於供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，以協助檢察官有效
追訴其他共犯。故在解釋上，自應以被告或犯罪嫌疑人翔實供出與案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事證，因而使檢察官得以有效追訴其他共犯者，始有適用該規定減輕或免除其刑之餘地。若其為圖減輕或免除刑責，故意對與案情有重要關係之待證事項為不實之供述，或虛構其他共犯犯罪之事證者，不僅無益於檢察官有效追訴共犯，且有使無辜之人遭受追訴之虞，顯與上述規定之旨意不符，自不應適用上開規定減輕或免除其刑。查上訴人於高雄市調查處調查及檢察官偵查之初，均未供述高雄市政府警察局行政科正俗股股長黃光儀涉及本件貪污案。嗣檢察官於九十年八月二十一日出具同意書（即同意上訴人若其供出其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以查獲或追訴其他共犯者，可依證人保護法第十四條第一項之規定向法官請求免除其刑），上訴人乃於同日在高雄市調查處及檢察官偵詢時，供述其將陳武璋所交付之賄款其中一萬元轉交予黃光儀收受等情，而指黃光儀為本件受賄案件之共犯。惟黃光儀雖經檢察官提起公訴，但第一審及發回前原審審理結果，均認不能證明其犯罪，而判決其無罪確定，有第一審及發回前原審判決附卷可稽。原判決理由亦說明：上訴人供述黃光儀收賄一節，並無其他補強證據足資佐證與事實相符，致無從有效追訴其他共犯云云（見原判決第十九頁倒數第二行至第二十頁第一行）。則上訴人是否為圖減輕或免除刑責，而故意虛構黃光儀共同犯罪之事證？即非全無疑竇。此與本件上訴人得否適用證人保護法第十四條第一項之規定減輕或免除其刑攸關，自有進一步審究調查明白之必要。原審對此未詳加探究調查明白，遽依上開規定減輕其刑，本院自無從為其適用法律當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日 Ｑ