最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八八七號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年十月二十二日第
二審判決（九十三年度上訴字第八四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二
年度偵字第二０八、一０九七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年十一月十四日起，至九十一年五月一日止，在行政院衛生署花蓮醫院（以下簡稱「花蓮醫院」）藥劑科擔任藥師，負責藥品調劑之業務，為依據法令從事公務之人員。竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於九十年二月六日下午五時三十分至翌（七）日上午七時三十分前某時，利用其於藥劑科夜間一人值班，且藥庫未上鎖得以進出藥庫取藥之機會，將其持有之花蓮醫院所有如原判決附表所示之藥品共十一種予以侵占入己，總計價值約新台幣（以下同）九萬七千七百九十七元。嗣經花蓮醫院藥劑室主任許鳳招通知藥庫管理藥師黃彩雲於九十年二月七日上午七時三十分許盤點後發覺上情等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，侵占公有財物罪刑之判決，駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物，變更易為所有之意思，即成立犯罪；是構成侵占罪，以行為人必須先持有他人之物為要件。本件原判決事實欄認定上訴人利用藥庫未上鎖得以進出取藥之機會，將其持有之花蓮醫院所有如原判決附表所示之藥品予以侵占入己等情。但上訴人得進出藥庫取藥，與上訴人是否持有藥庫之藥品，係屬兩回事，究竟上訴人係如何「持有」上述藥品，此與上訴人所為是否與侵占公有財物之構成要件相當，抑應論以其他罪名攸關，原判決並未說明其憑以認定之證據及理由，其事實欄亦未論述明白，自屬判決理由不備之違誤。㈡、原判決以上訴人被訴於九十一年三月十三日侵占三萬餘元藥品一事，因上訴人曾打電話告知該花蓮醫院政風室主任吳文井，且在該藥品藏放處書寫「八０二Ｈ王司藥要調借之藥品」便條紙，足見上訴人並無侵占之不法意圖，認為此部分不能證明上訴人犯罪，而不另為無罪之諭知云云。但上訴人於調查中即否認八０二醫院有向該院調借藥品之事實，且八０二醫院藥師王榮華及上訴人友人李翰璿亦均否認八０二醫院有透過李翰璿向上訴人借調藥品之情事，則根本並無借藥之事實，上訴人書寫該便條紙用意究竟如何？是否恐犯行敗露，預以為掩飾之用？又上訴人何以不向該主管長官即藥劑室主任許鳳招報告，反而向與藥局業務無關之政風室主任吳文井報告？若有其事，為何吳文井於九十年三月二十一日撰寫之密簽（見調查卷第七十六頁），呈報上級處理情形時，並未一併敘明此事，反而記載上訴人係「未經許可擅自存藥」，伺機帶出借予他人，嚴重違反規定等語？何況，吳文井證述九十年三月十四日會同許鳳招至中藥藥櫃取出上述上訴人所藏放之藥品，以及如何清點藥品等經過，與許鳳招供述之情節不合（見第一審卷第二０六、二０七頁），究竟實情如何？且上訴人事前有無書寫該便條紙，事實亦非明確。又上訴人雖辯稱，伊藏放此部分藥品，係要報復主任許鳳招，使其難堪等語，似與情理不合。凡此疑點，均與待證事實有關，且與吳文井證言之憑信力如何
攸關，原審未深入審究明白，逕認此部分不能證明上訴人犯罪，顯然未盡調查能事。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪（不另為無罪諭知）部分，因與發回之有罪部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三 日 Ｌ