最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八四一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林政德律師
右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年八月三十
一日第二審更審判決（九十二年度重上更㈡字第二八四號，起訴案號：台灣彰化地方
法院檢察署八十五年度偵字第九○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○之祖宅彰化縣溪州鄉○○村○○路○○○號設有玄三堂神壇，擺設神明供人膜拜，並為人消災解厄，因上訴人之鄰居謝女（名字及年籍均詳卷）常夜夢墳墓，心中不安，謝女之母乃找其為謝女解厄。上訴人於民國八十五年九月十六日晚上十一時許，竟因之心生淫念，藉詞謝女遭男鬼為性事附身，若要解厄，需與其發生性關係，否則中秋節前將不治死亡，致謝女心生畏懼，上訴人即將之帶至謝女住處頂樓陽台上，以為其解厄而脫去謝女衣褲，謝女因深怕不從男鬼會施加報復，心裡害怕不敢抗拒，上訴人因而對之性交得逞等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，經比較新舊法後，改判論處上訴人對於女子以恐嚇而為性交罪刑。固非無見。惟查：㈠、原判決於理由內說明上訴人犯罪後，刑法第二百二十一條第一項已於八十八年四月二十一日經修正公布，修正後之新法其法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，較修正前行為時之舊法其法定本刑為五年以上有期徒刑為輕，依同法第二條第一項規定，應適用對其有利之裁判時法，論以修正後刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪。然上訴人行為時之刑法第二百二十一條第一項強姦罪原規定為：「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處五年以上有期徒刑」，嗣該條項於八十八年四月二十一日修正為：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」，其法定刑度雖較修正前為輕，但因違反意願之方法，未必達至使不能抗拒之程度，此部分犯罪構成要件已較修正前擴張。則上訴人對謝女所為必須達於「至使不能抗拒」程度，始與行為時該罪之構成要件相當，方能進而就上揭修正前後之條項罪名予以比較適用，且此項犯罪構成要件之事實，必須於事實欄詳為記載認定，並於理由內說明其憑據，始為適法。原判決於事實欄雖認定上訴人將謝女帶至謝女住處頂樓陽台上，以為其解厄而脫去謝女衣褲，謝女因深怕不從男鬼會施加報復，心裡害怕不敢抗拒，上訴人因而對之性交得逞等情，然所謂「謝女心裡害怕不敢抗拒」是否達於「不能抗拒」程度？事實並未加認明記載，已不足為適用法律之依據。且於理由內，係以上訴人對於婦女以鬼怪迷信威嚇，致使心生畏懼，違反其意願而為性交之犯罪事實，業經謝女指訴甚詳，所述核與證人即謝女之母（姓名詳卷，下稱謝母）、謝女之妹（姓名詳卷）證述情節相符，乃執之為上訴人確有本件犯行之主要論據（見原判決第二頁），則「上訴人以鬼怪迷信威嚇，使謝女心生畏懼，而予姦淫」，究有如何之證據足認所為確已使謝女達於「不能抗拒」程度？猶有未明，原判決理由對此一構成要件之重要事實未說明所憑認定之證據及其心證理由，亦嫌理由不備。㈡、原判決理由係依憑謝女之指訴，證人謝母、謝女之妹之證述，認渠等所述情節相符，乃執為上訴
人本件犯行之主要論據。但謝女係於案發後一個月餘之八十五年十一月六日始向警方提出告訴，據其於偵查中供稱伊係案發後於十一月間發現伊胞妹與妹夫不合，乃懷疑上訴人，才說出來（指其遭姦淫之事）；而謝母於第一審調查時則稱係謝女發現其月經未來，懷疑係懷孕，才告訴伊；謝女之妹卻稱因伊母親與姊姊（指謝女）發生爭吵而獲知伊姊遭姦淫之事等語（見偵卷第二十三頁背面、一審卷第二十六頁背面、第五十一頁）。是渠等就謝女於案發將近兩個月後，究係在何情況下道出遭上訴人姦淫之情，所供大相逕庭。原判決理由以渠等所供情節相符，而併採為上訴人確有本件犯行之論據，要與上開卷證不相符合，有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由係以證人謝○男證稱上訴人與謝女係鄰居，兩家素有往來，且上訴人亦常幫忙謝女家裏處理一些事務，另證人即同為雙方鄰居之陳○玲於原審前次更審調查時，亦結證在案發前上訴人與謝女兩家交往密切，經常可以看到上訴人與其妻從謝女家出入等語，因認上訴人所辯伊曾與謝女家人發生口角，乃遭其挾怨報復等語，與事實不符，不足採信（見原判決第六頁）。然觀諸上訴人之選任辯護人於第一審所具調查證據聲請狀及辯護狀所載，係指伊與謝母曾於八十五年十月間謝女之妹與蔡○○（姓名詳卷）訂婚後之三、四日，因故發生爭吵而言，而謝○男於偵查中亦到庭結證此情屬實，另證人鄭○瑋於第一審調查時且證稱上訴人與謝女兩家確有發生口角無訛（見偵卷第六十二頁、一審卷第十五頁、第二十六頁、第六十四頁），似徵上訴人所指與謝母發生爭吵，係案發後即八十五年十月間之事。此與謝○男、陳○玲二人就上訴人與謝女兩家於案發前平日交往密切之情所為供證，係屬兩事，是原判決理由援引該二證人之證詞，將上訴人所辯逕予摒棄不採，即未免速斷，而有論證違背論理法則之違誤。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
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