最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八三０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾子珍律師
上 訴 人 乙○○
右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年一月九日
第二審判決︵九十年度上訴字第一五九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十九年度偵字第一一二六七號，九十年度偵字第三六四五號︶，提起上訴，本院判決
如左：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○與陳○德、王○基︵經原審判刑確定︶均係﹁麗緹美容護膚店﹂員工，乙○○藉替顧客護膚之際，鼓吹男客從事性交易，繳交會費新台幣︵下同︶二萬元成為會員可獲得性交易收費二千元之優待，甲○○則任櫃檯工作，嗣李光祥經乙○○鼓吹同意加入，乃將信用卡交予乙○○，由甲○○、王○基刷二萬二千元、二千二百元，再由陳○德帶往店外賓館與女子為性交易時為警查獲，因而認第一審判決論處上訴人二人共同意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業罪刑，為無不合，乃予維持，駁回上訴人二人在第二審之上訴。固非無見。惟查：︵一︶、原判決事實認定乙○○鼓吹李光祥繳交二萬元加入為該店會員即可獲得每次為性交易時僅收取二千元之優待，李光祥應允，而由店內甲○○等人刷卡二萬二千元、二千二百元。於理由欄㈠、㈡以乙○○藉護膚之際鼓吹男客從事性交易，為陳○德於原審調查及李光祥於偵查中供證○確，並有李光祥會員卡及消費簽帳單等影本在卷可稽為其論據︵原判決第五頁第四行至第十三行︶。倘若無誤，則李光祥加入會員之會費既為二萬元，每次性交易僅收費二千元，何以李光祥另再刷一筆二千二百元？原判決就此疑點未詳加說○，即認陳○德、李光祥二人所供與簽帳單二紙相符，已有判決理由不備及矛盾之違法。︵二︶、原判決事實記載乙○○、甲○○自民國八十五年八月間受僱於蔡富斌，每月月薪為二萬五千元、二萬元，而於八十九年九月二十八日為警查獲。於理由則以上訴人二人坦承受僱等情。但依卷內資料，乙○○係供稱其僅上班幾天，而甲○○則稱係於八月上班︵原審卷第七十九頁、第八十頁︶，原判決此部分事實認定已與卷內資料不相適合。又原判決於理由欄以上訴人二人與陳○德、王○基均於犯罪後否認所為，態度不佳等情狀，因認第一審各量處有期徒刑一年二月，為屬妥適，予以維持，並認陳○德於原審坦承犯行，因而為緩刑之宣告。但依卷內資料，乙○○曾於原審準備程序中坦承其犯行︵原審卷第七十四頁、第七十五頁︶，原判決認其犯後均矢口否認，亦與卷內資料不符，同有判決理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 一 月 六 日
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