最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六八０三號
上 訴 人 蔡明孝
右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年五月十一日第二審更審判
決（九十二年度上重更㈡字第五九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十年度
偵字第九五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○與有精神耗弱之王英尉（經原審判處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年確定）為籌錢花用，見報紙上刊登辦手機門號送現金活動之廣告，即由甲○○邀同王英尉前往以王英尉之名義辦理八個門號，並於辦妥門號後將手機賣給店方，得款新台幣（下同）六千多元，王英尉交給甲○○四千元，二人即有「玩女人」之提議及共識。甲○○未事先告知王英尉，於民國九十年五月二十六日凌晨二時許，獨自至桃園縣桃園市○○路○○○號「浪漫咖啡情人座」，以四千五百元之代價，帶該店女服務生黃秋月出場，並欲通知王英尉參與。同日凌晨三時四十分許，蔡、黃二人共乘計程車返回桃園縣中壢市○○路○段○○○號六樓六０一室甲○○租住處後，蔡某隨以其使用之○○○○○○○○○○號行動電話，先後撥打０二─二二０六六八０三號王英尉住處之電話及王某使用之○○○○○○○○○○號行動電話，告以此事並邀其前來。嗣經甲○○迭以電話催促，王英尉方於是日清晨七時三十分許，趕抵上址甲○○租住處。俟王某與黃秋月完成性交易（猥褻及口交）後，已逾原議訂之出場時間甚久，且經黃秋月於當日上午八時十八分以使用之○○○○○○○○○○號行動電話撥打「浪漫咖啡情人座」經理劉金純使用之○○○○○○○○○○號行動電話詢問後，得知算至上午九時止，尚須補付出場鐘點費一萬二千元。惟甲○○、王英尉均無錢支付，其後，蔡某雖分向女友陳淑媛、對面鄰居江淑貞、屋主陳永藝借錢籌付，然均未果，無計可施之餘，竟提議乾脆將之殺掉，既可免付出場費，又可劫取黃女頸上之金項鍊等財物，經王英尉同意配合。黃秋月因見出場費遲遲未付，遂與蔡、王二人發生爭執，至此，渠二人乃基於共同意圖為自己不法所有之強盜殺人犯意聯絡，由王英尉動手抓住黃秋月，甲○○則至房內床頭櫃取來其所有之西瓜刀一支置於一旁，以之脅迫黃女。黃秋月猝臨此狀，心懼不已，衹得乖乖就範，嗣蔡某隨以其所有之透明膠帶綑綁黃女之手、腳，且封住嘴部。待綑綁完妥而致黃秋月不能抗拒之情況下，甲○○先將西瓜刀交王英尉持用，旋著手拔取黃女頸上之金項鍊一條置於原已擺有黃女之ＮＯＫＩＡ牌三二一０型手機一具之屋內桌上，並將黃女皮包內之現金二千餘元倒在桌上。財物搜刮完畢，渠二人割斷綑綁黃秋月腳部之膠帶，由甲○○在前帶路，黃女緊隨，王英尉則持西瓜刀在後看管，於當日上午近九時五十一分二十八秒之前某時，將黃女押上同棟大樓之屋頂平台，甲○○再攀爬冷氣窗口進入平台上搭蓋之空屋並啟門使王、黃二人入內，繼則將黃女押至屋內浴室，之後，甲○○又以透明膠帶綑綁黃秋月之雙腳，並嚇令黃女撥打經理劉金純之行動電話，且在語音信箱留言偽稱「已於九時許回到家，晚上二十時會準時上班」云云。留言畢，甲○○即取來空屋內撿拾之長毛巾一條，以之交叉纏繞黃女之頸部，並將黃女扳倒仰躺在浴室地上，蔡某再從黃女之右側，緊拉該條交叉繞頸之毛巾，王英尉則壓住黃女雙手使之無法掙扎，
然因黃秋月奮力掙扎，致二側手腕有出血，及其遭勒頸後掙扎，致頸部有Ｃ形勒痕，寬一‧０公分，于右前側疑有打結，舌骨無骨折，舌尖無出血及甲狀軟骨呈充血，出血及骨折，臉部發紺等而窒息死亡後，二人始罷手，甲○○再解下黃女頸上之毛巾，交由王英尉丟棄在空屋內，至綑綁黃女之膠帶則由蔡某從浴室之洗手檯拿取西瓜刀割斷扯下隨手丟棄。其後，由甲○○抬腳，王英尉負責抬頭，二人合力將黃女之屍體搬入浴缸內，搬動時，蔡某因手持西瓜刀致不慎劃傷黃女之左大腿前側。處理完妥，渠二人旋返回甲○○租住處朋分財物，王英尉分得現金一千元，其餘現金及黃女之金項鍊一條、ＮＯＫＩＡ牌三二一０型手機一具由蔡某分取，另黃秋月之皮包則由王英尉攜出丟棄。取得之金項鍊、手機，經甲○○於當日中午，交由其不知情之女友陳淑媛出面，分別持往桃園縣中壢市○○○路○段○○○○○號「永豐銀樓」及中山路三一二號「富客便利商店」販售，得款五千五百二十九元及八百元等情。因而撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判仍論上訴人甲○○以共同犯強盜罪而故意殺人罪，處死刑，並諭知褫奪公權終身，固非無見。惟查：（一）九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定；同法第一百五十八條之三並規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。原判決援引已判刑定讞之共犯王英尉之供述作為上訴人不利認定之論據之一，惟於原審九十三年四月二十七日審理時，未依上開規定，命王英尉具結，顯與刑事訴訟法上開規定不合，自有違誤。（二）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日前，至遲應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。本件檢察官就上訴人之犯行，係引用修正前刑法第三百三十二條第四款之強盜故意殺人罪，第一審雖依修正後刑法第三百三十二條第一項之規定論處，但仍論上訴人以強盜故意殺人罪，罪名同一，原審審判長於審判期日僅告知上訴人係犯如起訴書及第一審判決書所載之前開罪名，並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定再告知擴張之新罪名即強盜得利罪，有九十三年四月二十七日審判筆錄附卷可稽（見原審卷第一九０頁），揆之上開說明，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。（三）有罪判決書之事實認定，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實之認定及理由之說明，互相適合，方為合法。原判決事實認定：「……（上訴人）竟提議乾脆將之殺掉，既可免付出場費，又可劫取黃女頸上之金項鍊等財物……」等情，並於理由敘明：「被告甲○○、王英尉二人意圖免付逾時出場鐘點費之強盜得利，及強盜黃秋女之財物行為，顯係一行為分別觸犯強盜得利罪及強盜取財罪二罪名之想像競合犯」等旨（原判決第三頁倒數第四行至倒數第三行、第三十八頁倒數第七行至倒數第五行），果原判決之認定無訛，上訴人究竟有無因該強盜行為免付
逾時之出場鐘點費？已否取得該利益？並未明白認定，詳細記載，及於理由內論斷，亦有理由失所依憑之違誤。上訴意旨雖未執此指摘，惟此為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分仍有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 郭 毓 洲
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
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