貪污
最高法院(刑事),台上字,93年度,6725號
TPSM,93,台上,6725,20041223

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第六七二五號
　　上　訴　人　甲○○
　　選任辯護人　趙哲宏律師
　　　　　　　　楊淑惠律師
　　上　訴　人　乙○○
　　選任辯護人　吳昆浦律師
右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年九月九日第二
審更審判決（九十三年度重上更㈡字第二三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察
署八十七年度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○係雲林縣台西鄉鄉長，上訴人乙○○係該鄉公所前秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣台西鄉公所於民國八十五年十、十一月間，辦理原判決附表（下稱附表）編號１至所示村巷道排水公用工程招標，因甲○○與顏呈旭本即認識，乙○○又與顏呈旭私交甚篤。甲○○、乙○○即基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，由甲○○指定未具投標資格之顏呈旭承作，並指示乙○○配合辦理，至如何借牌及辦理假比價，則由顏呈旭自理，甲○○、乙○○為使顏呈旭順利取得附表所示工程施作，明知工程底價為職務上應予保密事項，竟對於違背其職務行為，於附表所示工程招標前夕，透過乙○○將各該工程底價洩漏給顏呈旭，並指示乙○○依顏呈旭提供廠商名單，配合郵寄標函，或直接將標單交由顏呈旭領取。上開工程招標，計於八十五年十月二十八日（附表編號１至５）、八十五年十一月九日（附表編號６至７）、八十五年十一月二十二日（附表編號８至），分三次辦理，各次招標過程如后所示：㈠、附表編號１至５所示工程：顏呈旭因自己無營造公司牌照，為取得上開工程施作，即在八十五年十月二十八日，於附表編號１至５號所示工程招標前，先向好友「陳裕祥」所營富詳營造有限公司（下稱富詳營造）借得該公司章、負責人章及營業執照等資料，並透過陳裕祥，向坤泰營造有限公司（下稱坤泰營造）負責人「周文坤」、統晹營造有限公司（下稱統晹營造）負責人「陳偉榮」（按係陳裕祥胞弟）、明輝營造有限公司（下稱明輝營造）負責人「蘇明利」、瀚尊營造有限公司（下稱瀚尊營造）負責人「蔡孟達」、建超營造有限公司（下稱建超營造）負責人「陳見平」、源成營造有限公司（下稱源成營造）負責人「洪源成」等人，借得上開公司章、負責人印章及營業執照等資料，供作顏呈旭辦理比價。顏呈旭另透過張俊逸，向稻田營造有限公司（下稱稻田營造）負責人「林孝義」借用公司章、負責人章及營業執照等資料，由張俊逸轉交顏呈旭，作為辦理比價用。顏呈旭借得上開「富詳、坤泰、統晹、明輝、瀚尊、建超、源成、稻田」等八家營造公司章、負責人章及營業執照等資料後，即由乙○○配合顏呈旭提供上開營造公司資料，再由甲○○依計畫指示乙○○，分別郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭為使得標後，能順利簽約，乃將附表編號１至３所示工程，擬由「稻田營造」得標，附表編號４至５所示工程，擬由「富詳營造」得標，並參考甲○○，先前透過乙○○告知



之核定底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由顏呈旭自行填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號１至５所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十月二十八日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「稻田營造」名義，標得附表編號１至３所示工程；另以「富詳營造」名義，標得附表編號４至５所示工程，得標金額，詳如附表編號１至５所示。㈡、附表編號６至７所示工程：顏呈旭另在八十五年十一月九日，於附表編號６至７所示工程招標前，由其自己向巨筑營造有限公司（下稱巨筑營造）負責人「王振芳」、太龍營造有限公司（下稱太龍營造）實際負責人「邱允條」、泰富營造有限公司（下稱泰富營造）負責人沈桂蘭丈夫「張水富」（已離婚）、勝大營造有限公司（下稱勝大營造）負責人「王鴻琴」、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人「甘幸以」（以上五人，均由第一審以八十七年度訴字第一五一號判決在案）借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，再依上開方法，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號６至７所示工程，擬由「巨筑營造」得標，並參考甲○○先前透過乙○○告知之核定底價，擇定每項工程均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌措全部投標保證金後，參與附表編號６至７所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月九日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑營造」名義，標得附表編號６至７所示工程，得標金額詳如附表編號６至７所示。㈢、附表編號８至所示工程：顏呈旭另在八十五年十一月二十二日，於附表編號８至所示工程招標前，由其自己向富詳營造負責人「陳裕祥」、巨筑營造負責人「王振芳」、泰富營造負責人沈桂蘭丈夫「張水富」、勝大營造負責人「王鴻琴」、銘晟營造實際負責人「甘幸以」、宏都營造有限公司（下稱宏都營造）負責人「洪永和」借用公司章、負責人章及營業執照等資料後，以相同方式，由甲○○依計畫指示乙○○，配合顏呈旭提供上開營造公司資料，郵寄標函給予各該公司，或直接交由顏呈旭攜回，顏呈旭乃將附表編號８至９所示工程，擬由巨筑營造得標。附表編號所示工程，擬由勝大營造得標，並參考甲○○，先前透過乙○○告知之核定底價，擇定每項工程，均由三家公司參與通訊比價，得標及陪標廠商均如附表所示，由其填載各該公司標單，蓋用各該公司章及負責人章，並自行籌得全部投標保證金後，參與附表編號８至所示工程之通訊假比價。嗣於八十五年十一月二十二日上午十時許，由乙○○負責開標結果，果然由顏呈旭以「巨筑營造」名義，標得附表編號８至９所示工程，另以「勝大營造」名義，標得附表編號所示工程，得標金額詳如附表編號８至所示。顏呈旭於八十五年十月二十八日，在附表編號１至５所示工程得標後，甲○○即透過乙○○，在台西鄉公所由乙○○對顏呈旭告稱：附表編號１至５所示工程，已由其承作，另附表編號６至所示工程，甲○○亦已指定由其承作，共須給付工程賄款新台幣（下同）五十萬元等語。顏呈旭應允後，乃於翌日即八十五年十月二十九日，將附表編號１至５所示工程，自籌未得標廠商之押標金三十萬元（每件每廠商三萬元），及從其父親顏振明土庫鎮農會帳戶，提領出二十五萬元（按該帳戶為顏振明所有，交給其子顏呈旭使用），而於八十五年十月三十日，另在台西鄉公所，由顏呈旭親自交付五十萬元賄款給乙○○，再由乙○○將五十萬元賄款轉交



甲○○。另於八十六年十月五日，乙○○再向顏呈旭表示，鄉長甲○○須款二十萬元，顏呈旭亦應允，而另交二十萬元給乙○○，並由乙○○將賄款二十萬元轉交甲○○收受，甲○○、乙○○二人，竟對於違背職務行為，先後二次收取賄款，共計七十萬元等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人等共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然為違背法令。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知「工程底價」為職務上應保密之事項，竟為違背其職務之行為，由甲○○透過乙○○，將系爭「工程底價」洩漏給顏呈旭等情。然上訴人等均否認有洩漏「工程底價」予顏呈旭之犯行，原判決理由欄甲、㈠以乙○○於法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）及檢察官偵查中供稱：伊有告知顏呈旭系爭十件工程之「工程預算」金額均約在五十萬元等語，及顏呈旭於檢察官偵查中供稱：甲○○口頭指示乙○○，並告知伊「工程預算」金額，每件約五十萬元等語，作為認定上訴人等有洩漏「工程底價」之證據之一。但「工程預算」與「工程底價」並不相同，「工程底價」一般均低於「工程預算」，足見原判決上開認定之事實與所採用之證據不相適合，自屬違法。又系爭「工程預算」是否需經縣議會及鄉鎮民代表會審核？該「工程預算」是否為可公開之資料，抑為上訴人職務上應予保密之事項？攸關上訴人等如有告知顏呈旭「工程預算」金額，是否違法，自應予審認、說明，原審未予調查、敍明，亦有未合。㈡、原判決以顏呈旭得標金額與甲○○核定之底價，相差僅二千元至四千元，相差幅度僅有百分之零點五至百分之一，因認上訴人等確有洩漏底價給顏呈旭之犯行。惟顏呈旭於雲林縣調查站詢問時稱：乙○○告知每件工程預算金額約五十萬元，伊核算扣除百分之五左右之工程管理費，而以四十七萬三千元至四十七萬八千元分別得標，每件工程約獲利十萬元，伊須支付借牌得標之公司百分之九之費用等語（見偵字第一六００號卷第五頁），而系爭十項工程如預算均為五十萬元，工程管理費如約為百分之五，則約為二萬五千元，而甲○○核定之底價最低為四十七萬五千元，最高為四十八萬，顏呈旭得標金額則為四十七萬三千元至四十七萬八千元，與顏呈旭估算之可能之底價均相近，則能否以得標金額與工程底價相差太近，即推定上訴人有洩漏底價之犯行，即非無疑。對顏呈旭上開有利上訴人等之供詞，為何不可採信，原判決未說明其理由，有判決理由欠備之違誤。㈢、原判決理由欄甲、㈢⒈⒉引用顏呈旭於雲林縣調查站之供詞，認顏呈旭於該調查站詢問時已供明有先後二次分別交付賄款給乙○○五十萬元及二十萬元，顏呈旭於檢察官偵查中改稱上開五十萬元及二十萬元係借款云云，為不可採。然查顏呈旭於雲林縣調查站詢問時係稱：「前述日記帳冊所記載之內容確係由我太太潘惠娥依我指示所記載，至於內容中記載『ｆ』部分，均係我承作崙背、台西二鄉公所工程之承辦公務員對我要求索取之款項，由於不方便直接記載，而改以『ｆ』做為代表記號，其中編號叁之二記載中『八十五年十月三十日』、『失、蚊、溪、泉、山』、『ｆ』、『五十二萬五千元』係乙○○向我借支五十萬元，二萬五千元則由我自己花用；編號叁之一『八十六年十月五日』、『台西鄉長』、『ｆ』、『二十萬元』則確係甲○○透過乙○○向我借支，前述二款項，乙○○及甲○○均有歸還。而編號叁之二記載之『八十五年十二月二日』、『崙背』、『ｆ』、『一百零六萬元』則係我支付給崙背鄉長李合同的回扣款，……」等語（見偵字第一六００號卷第一



五九頁背面），顏呈旭於同日檢察官偵查中亦為相同之供述（同上卷第一六三頁至第一六五頁），足見顏呈旭自始即稱系爭五十萬元及二十萬元為借款，並非如顏呈旭所稱給台西鄉長之一百零六萬元為「回扣款」，故原判決上開理由引述顏呈旭於雲林縣調查站之前段供詞，認顏呈旭於該調查站已供明有交付二次「賄款」予上訴人云云，顯與卷內資料不盡相符，有證據上理由矛盾之違法。㈣、原判決既認定甲○○於八十五年十月二十八日透過乙○○對顏呈旭稱：系爭十件工程由顏呈旭承作，共須給付工程賄款五十萬元等語，顏呈旭即於同年月三十日親自交付五十萬元賄款給乙○○，再由乙○○將五十萬元賄款轉交甲○○等情，則五十萬元之全部賄款既已交付，何以最後一件工程驗收（八十六年二月十九日）近八個月後之八十六年十月五日甲○○又向顏呈旭索賄二十萬元？顏呈旭為何願再付二十萬元賄款？顏呈旭承作系爭十件工程獲利共多少？是否足夠付七十萬元賄款？原判決認乙○○有將五十萬元轉交甲○○，其所憑證據為何？凡此重要事項，原審未詳查釐清並說明其所憑證據與理由，亦有可議。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決理由欄乙不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十二 　　月　　二十三　　日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳　正　庸
法官 賴　忠　星
法官 王　居　財
法官 張　清　埤
法官 林　開　任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　 十二 　　月　　二十九　　日 Ａ