最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六七二0號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 薛西全律師
鄭銘仁律師
右上訴人等因違反貪污治罪條例案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年
九月十九日第二審更審判決(九十二年度重上更㈢字第一七號,起訴案號:台灣高雄
地方法院檢察署八十四年度偵字第八五四六、一六一六二、二0六0三號,八十五年
度偵字第一三九四五號),提起上訴,本院判決如左:
主 文
原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷,發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分科刑之判決,經比較新舊法後,改判依牽連犯從一重論處上訴人二人共同連續依據法令從事公務之人員,侵占公有財物罪刑。固非無見。
惟查:㈠、貪污治罪條例第四條第一項第一款之侵占公有財物罪之成立,除依據法令從事公務之人員有將所「持有」之公有財物變異為「所有」之客觀行為外,尚須其有意圖為自己或第三人不法所有之意思,即其主觀上須有不法所有之意圖為構成要件,而此項構成犯罪之主觀要素自須於判決事實欄為明確之認定記載,始足為正確適用法律之依據。原判決事實認定上訴人二人基於侵占公有財物之概括犯意聯絡,先後於原判決附表A、B所示之時間,在填載渠等經辦之外籍勞工體檢收費三聯單(第一聯為報核聯、第二聯為收據聯,由外勞仲介公司持向委託之雇主報銷,第三聯為存根聯)時,或以短開第一、三聯之金額,再將第一、三聯與第二聯應收金額之差額共同侵占入己(詳如原判決附表A編號一至十四號、十六至二十五號、二十七號),或由渠二人短開第一、三聯金額,再將與應收金額(此部分第二聯有浮開金額情形)之差額共同侵占入己(詳如原判決附表B編號一至九號、十一號、十三至二十五號)等情,並未認定上訴人二人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖,已不足為適用法律之依據,自非適法。㈡、原判決於事實欄認定上訴人二人共同依上開方式計侵占得款新台幣(下同)七十二萬七千四百四十四元,其於審酌科刑之理由內亦同此說明,並認上訴人等就該附表A、B所示侵占金額應予連帶追繳發還被害人高雄市立民生醫院(下稱民生醫院),如全部或一部無法追繳時,應以渠等財產抵償之(見原判決第二十頁)。然原判決主文就上訴人二人所侵占而應連帶追繳發還之財物金額則載為七十二萬七千四百四十元,顯然不一,是其主文之諭知與事實認定及理由之論敘亦有前後矛盾之違法。㈢、原判決理由於論罪欄內說明上訴人二人明知為不實事項,就職務上所製作體檢收費三聯單第一、三聯予以短報及第二聯予以浮報之後,再持以行使之行為,足生損害於民生醫院,所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公文書登載不實罪。然其判決事實欄認上訴人等係以短開第一聯、第三聯之金額,再將其與第二聯應收金額之差額侵占入己或短開第一、三聯金額,將其與應收金額之差額侵占入己。復基於圖利犯意,或由其二人浮開第二聯金額,或短開第一、二聯金額,或短收應
收之金額,以圖利信宏企業管理顧問公司(下稱信宏公司)、泛亞人力資源管理公司(下稱泛亞公司)及祥鶴人力資源顧問公司(下稱祥鶴公司)等情。並未認定其等有將其職務上所登載不實之體檢收費收據為如何行使情事,致其上開論罪理由之論述,已失其事實依據,亦屬理由矛盾。㈣、貪污治罪條例第六條第一項之法定刑於上訴人等犯罪後之民國八十五年十月二十三日業經修正公布,將其法定刑併科罰金部分提高為新台幣三千萬元以下,再於九十年十一月七日經修正公布,其中第四、五款圖利罪之構成要件,除修正為結果犯,且增列「明知違背法令」等文字外,其法定刑則維持不變。原判決於論罪理由就上訴人等圖利犯行部分認係犯該條例第六條第一項第四款之罪,然對於上開新舊法之比較適用則未加說明,尚嫌理由不備。㈤、原判決事實認定上訴人等明知公務員服務法規定公務員不得假借權力,以圖本身或他人之利益,竟基於圖利他人之概括犯意聯絡,或由其二人浮開第二聯金額(如原判決附表A編號十三),或短開第一、二聯金額(如原判決附表A編號十五、二十三、二十六),或短收應收之金額(如原判決附表A編號二十二),而圖利信宏公司、祥鶴公司及汎亞公司等外籍勞工仲介公司等情。然依原判決附表A編號第十三及十五號圖利金額欄之記載,分別認定其係圖利巨盟人力資源管理顧問股份有限公司一千八百元及圖利國登營造有限公司一萬二千元,而編號第二十二、二十三及第二十六號則未認定其圖利之對象為何,致所為事實認定前後不相一致,同非適法。㈥、上訴人二人之共同選任辯護人於原審此次更審前曾具狀謂張偉智部分之第一次退佣係正式記帳後,經上級主管同意所核發,在民生醫院應有帳可查,因而聲請原審向該醫院調取該「退佣」部分之帳目及憑證。則民生醫院辦理外勞仲介公司引進外勞之體檢業務,究有否退佣情事?此與上訴人等否認犯罪所執辯詞真實性之判斷攸關,對其利益自有重大關係,應有調查之必要,原審原亦認同其必要性,曾向民生醫院函調該部分退佣之帳證資料,嗣該醫院函覆並未否認有退佣之相關帳證,且請原審提供其第二聯(收據聯)之日期、號碼,俾便核對,以利提供(見原審更㈡卷第一四0、一五八、一六一頁)。原審未遑完成此部分證據調查,遽為科刑之判決,已嫌速斷。本院前次發回意旨已予指明,原審此次更審仍未調查,復未於判決內說明無為該調查必要之理由,非惟證據調查職責未盡,抑且理由不備。㈦、原判決理由係以民生醫院自八十三年七月間起,經院長同意,與交通公司合作,派車至機場接送外籍勞工至民生醫院體檢,該費用係由該院之社區服務經費中支出,其請領由總務室承辦人員填寫請購單,附上收據呈報院長同意後支出,請購單上僅註明為中型車或小型車,小型車一千五百元,中型車三千元等情,已經該院會計主任劉淑慧於原審證述屬實,上訴人二人並供承總務室填寫請購單所附之收據,均係仲介公司向民生醫院申請交通補助費所附之單據屬實,復有請購單足憑,乃認檢察官起訴書所指上訴人等以短開體檢收據第一聯、第三聯,累積與第二聯之差額,以支應補助仲介公司之交通費,涉嫌圖利部分不成立犯罪,而不另為無罪之諭知(見原判決第二十一、二十二、二十四頁)。然檢察官起訴書依憑上訴人二人及證人張偉智、林俊貴之供述,認上訴人等係自八十二年十月間起,以短開體檢收據第一聯、第三聯,累積與第二聯之差額,以支應補助仲介公司交通費,其方式係以仲介公司引進外勞體檢人數累計達二十人、四十人、一百人者,由該院以一千五百元、三千元及八千元,分別給予交通費補助。此與證人劉淑慧上開關於接送外籍勞工至該院體檢之交通車費用如何支出之供證內容,顯然有異,似非一事,原判決執之認上訴人等
無該部分圖利犯行,而為有利彼之認定,此項論斷要與論理法則有悖。㈧、依原判決附表A編號一、二、十八及二十二號所載,其各次之體檢人數分別為十二、十三、七及一0一名,而其收費收據第一聯之金額分別僅為三十五元、二十八元、七十元及三十五元,此與其應收之金額在九千八百元至十六萬餘元不等,兩相比較,差額甚鉅。同樣情形,亦見諸原判決附表B編號二至四、十七、十九、二十及二十二號。此據上訴人等之共同選任辯護人於原審前次更審調查時具狀辯稱該第一聯之金額實際係「抄表費」,因外勞仲介公司偶有將第二聯收據遺失情形,而由其職員前往請求抄表,故第一聯填寫該職員名字,且因抄表費為三十五元,比照外勞健康檢查八折優惠,故有二十八元情形等語(見原審更㈡卷第一四五、一四六頁)。則此項辯詞是否屬實,關係上訴人等該部分犯行成否之認定,對其利益非無重大關係,應有向民生醫院函詢及傳訊上開各欄之繳款人以資查明必要。原審未為此必要調查,遽為科刑之判決,其證據調查職責仍嫌未盡。以上,或係上訴意旨所指摘,或為本院得依職權調查之事項,應認原判決關於上訴人二人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分,基於審判不可分之原則,併予發回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 T
, 台灣公司情報網