最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六六七三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林大華律師
林建平律師
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣桃園監獄執行）
選任辯護人 鄭金溪律師
劉祥墩律師
方裕元律師
右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十
三年八月十八日第二審判決（九十三年度上訴字第九號，起訴案號：台灣台北地方法
院檢察署九十二年度偵字第四一一三、四八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○持有手槍及甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。乙○○其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十一年十一月三十日凌晨四時三十分許，在位於台北市中山區○○○路九十六號之一，其任職之「五月花酒店」前，與途經該處之游禮隆、葉育松因故發生互毆（傷害部分均未據告訴權人游禮隆、葉育松、甲○○告訴），經協談未果而生嫌隙，亟思報復，竟經由不詳姓名、年籍、綽號「劉總」成年男子之安排下，指派上訴人乙○○及七、八名不詳姓名、年籍之成年男子隨同甲○○前往游禮隆經營、葉育松任職、位在台北市中山區○○○路○段一０五巷十七號之「福金寶停車場」尋仇，而與「劉總」、乙○○及上開七、八名不詳年籍之成年男子共同基於以非法方法剝奪人之行動自由之犯意聯絡，乙○○則另基於恐嚇安全、未經許可持有手槍、子彈之犯意，並以之為前開剝奪人行動自由之方法，於同日晚間十一時十分許，由乙○○持具殺傷力之捷克ＣＺ廠七五型、制式、口徑九ｍｍ半自動手槍（含彈匣一個、槍枝管制編號：0000000000號），及口徑九ｍｍ制式子彈六顆，偕同甲○○及上揭七、八名不詳年籍之成年男子，前往「福金寶停車場」，先由上揭不詳姓名、年籍之成年男子等毆打正在停車場內之員工蘇建龍、楊承豪成傷（傷害部分均未據告訴權人蘇建龍、楊承豪告訴），俟游禮隆自另一位在台北市中山區○○○路○段一０七巷三十號之「福金寶停車場」經由員工通知查知上情，率同員工葉育松、歐運忠至現場處理時，甲○○即向乙○○等人指認游禮隆，乙○○遂持上開槍彈指向游禮隆，喝令游禮隆不准動，以加害生命、身體之事恐嚇游禮隆、致生危害於安全，並指示上揭男子將游禮隆押走。乙○○見場面已獲控制，將上揭槍枝插入腹部欲轉身離去之際，歐運忠見狀，認機不可失，上前自後方抱住乙○○腰部與之拉扯，乙○○欲拔槍，然尚未拔出即不慎誤扣扳機致槍枝走火，子彈自乙○○下腹部進入、由膀胱下方穿出再進入右大腿內側、再從右大腿外側穿出體外，乙○○受槍傷後，乃另行興起傷害人身體之犯意，拔槍迴身向歐運忠大腿部位射擊，並中歐運忠之右大腿內側、由右大腿外側穿出而成傷（傷害部分業已判處罪刑確定如後述二部分）。游禮
隆於前開槍擊事件發生後，仍遭與乙○○同行之上開男子中之二人依先前計畫強行押上預先準備之自小客車，駛至台北市○○○路附近某處而以非法方法剝奪游禮隆之行動自由，並徒手將游禮隆毆打成傷（傷害部分業據告訴人游禮隆撤回告訴，經檢察官不另為不起訴處分）後隨即離去。警方接獲民眾報案至槍擊現場處理，採獲已擊發之彈殼三顆、彈頭一顆等物，並循線至台北市○○○路一五六號慶生醫院查獲受傷住院急救之乙○○等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○共同以其他非法方法剝奪人之行動自由罪刑；依想像競合及牽連犯關係，從一重論處上訴人乙○○未經許可，持有手槍罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論。上訴人甲○○雖不諱言有於前揭時、地與游禮隆、葉育松發生爭執，進而互毆。事後因協談未果，而夥同乙○○及不詳姓名者七、八人之成年人前往「福金寶停車場」尋仇，最低限度要傷害對方等情事（見一審九十一年度聲羈字第三六八號卷第四、五頁）。但矢口否認有妨害自由犯行。而原判決事實亦已認定「福金寶停車場」之員工蘇建龍、楊承豪均於前揭時、地為上訴人夥同之乙○○及不詳姓名者七、八人之成年人毆打成傷等情。則於事後得知蘇建龍等被毆成傷後，率同「福金寶停車場」之員工葉育松、歐運忠至現場處理之游禮隆，被乙○○持槍喝令不准動，並予恐嚇，且押上預先準備之自小客車離去……，能否認係甲○○與乙○○及不詳姓名者七、八人原計畫之報仇範圍，即非無研求餘地。原審並未根究明白，僅憑甲○○之上述所供；及證人游禮隆、葉育松於警、偵及一審調查時供證案發當時，甲○○在場，係與乙○○等一夥的云云（見原判決理由㈠㈡部分），遽論處甲○○係犯妨害自由罪之共同正犯，不免速斷。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。上訴人乙○○一再否認有持槍犯行，辯稱槍枝是覃仁芳（已判處罪刑確定）所持有，……係伊與覃某拉扯時掉下來，伊去撿槍時被覃某先拿到，二人拉扯時，槍枝走火傷到伊腳部云云，並具狀請求傳訊證人即慶生醫院醫師顏乾輝及法務部法醫研究所鑑定人孫家棟到庭說明（見原審卷第二八、五四、八二、一七二頁）。原審並未傳訊慶生醫院醫師顏乾輝為證，僅函詢該醫院、乙○○於九十一年十一月三十日至院診治槍傷過程有無進行清創衱清洗其之手部，暨員警採集乙○○雙手火藥殘跡時，其之指甲縫有血跡殘留，但雙手卻乾淨等項。慶生醫院於覆函內僅說明「病患乙○○（病歷號碼一八０八二０）於九十一年十一月三十日因外傷至本院診治，如有血跡，原則上醫院會加以清洗」等語，有該醫院九十三年二月十二日慶祕九三字第０００六號函在卷可稽。而原審雖傳喚鑑定人孫家棟於九十三年六月十六日到庭作證，去後，該鑑定人具狀陳稱：「本人因業務繁忙，不克前往應詢，煩請書面來函逕詢」云云，亦有該書狀在卷足按（見原審卷第八０、一一三、二二０、二二五頁）。證人顏乾輝、鑑定人孫家棟，一為診治乙○○槍傷之醫師；一為鑑定乙○○受槍創之彈道射向進行之鑑定人。此部分之事實既欠明瞭，即有再予傳喚調查釐清必要，原審未予調查，亦未說明無調查必要之理由，遽論處乙○○未經許可，持有手槍罪刑，自有證據調查未盡及不載理由之違法。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○被訴傷害部分，原審係依刑法第二百七十七條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江
法官 李 伯 道
法官 邵 燕 玲
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日 Ｑ