最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六五六三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
右 一 人
選任辯護人 吳東一律師
被 告 甲○○
丁○○
右上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十月三十日第二審
更審判決（九十二年度上更㈡字第一二三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十四年度偵字第八九二二、八九四三、九四０一、一０三三一、一四四０七、一四四
０八、一五九一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決以檢察官公訴意旨略稱，被告丙○○、甲○○分別係自來水股份有限公司
（下稱自來水公司）第一區管理處之經理及工務課工程師。被告丁○○係台北縣政府
建設局之技正，並為台北縣板橋市○○路立昌公司之實際經營人。陳雪兒明知其所有
坐落台北縣石碇鄉○○○段員山子小段第一號等十三筆山坡地，係位於自來水公司第
一區管理處所轄景美溪上游水源、水質、水量保護區內，且距該公司取水水體一公里
以內，不得開發整地，仍企圖取得開發許可，俾建屋出售牟利。乃於民國八十一年十
二月五日，委託丁○○申辦該山坡地之開發。丁○○即慫恿陳雪兒設立「財團法人台
北縣私立九籙社會福利慈善事業基金會」（下稱九籙慈善基金會），假興辦慈善事業
「石碇九籙老人安養中心」之名提出申請。並唆使陳雪兒購買上開土地旁之同小段第
六九號山坡地，合併開發。丁○○與丙○○私交甚篤，商得丙○○允諾協助。丙○○
、甲○○於審核立昌公司之申請函暨所附基地位置等資料，明知前揭申請開發之基地
不得許可開發。竟共同意圖為立昌公司不法之利益，調出同管理處七十五年十二月九
日七五台水一工字第六六五五號函，將函文字號告知丁○○，共同謀議，於檢附基地
位置圖申請時，故為斷章取義，加以曲解，而形式上比照前開函內容答覆立昌公司，
謂該開發基地「目前不致於影響水源、水質、水量」。八十二年二月下旬某日，丁○
○邀約丙○○、甲○○與立昌公司之職員王儀婷，一起至台北市○○○路附近之桃花
紅大酒家飲宴，密商如何虛偽標示該開發基地之位置。經丙○○、甲○○之指導，將
原位於烏塗溪畔之開發基地，由王儀婷執筆以紅色圓圈偽標至數公里遠之橫坪地山坡
左側分水嶺下邊緣，註明「基地位置」等字。丙○○並指示甲○○於接獲立昌公司所
檢送之該偽標之基地位置圖後，無需至現場實地勘察測量，僅就該圖紙上作業，以比
例尺在圖上偽標之基地位置距水體及取水口之距離即可。丁○○即依其四人之謀議，
草擬八十二年二月二十三申請函，並交由王儀婷謄繕後，檢附上開偽標之位置圖，向
自來水公司第一區管理處提出申請。甲○○明知該申請函所載及所附位置圖均為不實
，竟仍故意違背其職務，依上述丙○○之指示，未辦理現場勘測，僅以比例尺，於圖
上註記距無名溪澗約八七○公尺、距烏塗溪匯流烏塗窟經常有水處約一五○○公尺、
距石碇溪自來水公司取水站約三七五○公尺。而於同月二十七日，以便箋簽註擬辦意
見。丙○○以若依甲○○所擬函復，將來必遭主管機關駁回，乃指示甲○○於原簽「
三、擬函復。」之後，增載「目前雖不致於影響水源、水質、水量，惟仍須依水源保
護區管制事項，以不得污染水源為原則」等字。旋由甲○○依該簽意旨擬稿，經判行
後，函覆立昌公司。丁○○於收到該覆函後，即持向台北縣政府工務局申請山坡地開
發許可。被告乙○○係台北縣政府秘書室之秘書，負責審核該縣政府工務局之各項文
稿。丁○○深知其經營之立昌公司為陳雪兒所申請前開「石碇九籙老人安養中心」開
發案，及為龍山水建設股份有限公司等所申請「汐止龍山水整體開發建築計畫」案，
暨為闕進益等所申請「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」案，或位於不
可開發區，或存有瑕疵於法未合，其准駁與否之文稿，於工務局長核閱後，均應呈送
乙○○審閱，再上呈主任秘書與縣長審核。乃於各該申請案經受理後，商請乙○○通
融，以非法通過初審，乙○○予以允諾。其二人即共同謀議，於各該申請案之簽、函
稿送交乙○○審閱時，先由其技術性退件一次，就無關緊要之點指示承辦人通知立昌
公司補充說明，使當時之縣長尤清，誤認乙○○已確實審查無訛而予核可。丁○○復
對於乙○○違背職務之行為，期約賄賂。並介紹乙○○直接與陳雪兒認識，由陳雪兒
作東多次宴請乙○○及其妻王秀蓮，當面請託乙○○通融協助。八十二年七月下旬，
丁○○囑立昌公司之職員魏雅芬，申請行動電話一支，供乙○○使用。另乙○○自八
十二年四月間起至同年十二月中旬止，先後多次在台北市○○○路大富豪ＫＴＶ酒店
飲酒作樂，每次消費約新台幣（下同）二萬元至七萬元不等，計五、六十萬元，由陳
雪兒支付該消費款。又丁○○於同年十月間，邀陳雪兒在台北市○○○路雲岳餐廳宴
請乙○○夫妻。且由陳雪兒購買價值約二萬元之加拿大楓葉金幣四枚，交付乙○○夫
妻。王秀蓮並於該案申請期間，經常邀陳雪兒至台北市○○○路亞都美容院理容，由
陳雪兒付帳。復以借款應急之名，向陳雪兒索賄約二十萬元。又丁○○所經營立昌公
司，受闕進益等人之託，所申請前揭「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫
」案，其間夾有國有非公用山坡地，須先向國有財產局北區辦事處取得國有土地同意
合併開發契約書，惟因與行政院頒行之「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案
件處理要點」不合。丁○○乃與該辦事處第二課專員兼股長蔡秋桂約定，給付二百萬
元予蔡秋桂，包括違背職務代為撰擬申請書之酬勞，及向承辦人關說之交際費。即於
八十一年十二月七日，先依約給付四十萬元予蔡秋桂。嗣丁○○認蔡秋桂無力關說該
辦事處之處長郭武博，即透過劉國基，於八十二年五月二十日向郭武博行賄一百萬元
等情。因認丙○○、甲○○均涉犯（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第四款之對
於主管事務圖利罪嫌，及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之
公文書罪嫌；乙○○涉犯（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收
受賄賂罪嫌，及刑法第二百十三條之登載不實事項於公文書罪嫌；丁○○涉犯（修正
前）貪污治罪條例第十條第二項、第一項之行賄罪嫌，丙○○、甲○○、乙○○所犯
各罪間具牽連犯關係等情。惟經審理結果，認為不能證明被告等犯罪，乃撤銷第一審
論處乙○○依據法令從事公務之人員，共同對於職務上之行為，收受賄賂及不正利益
罪刑之判決，改判諭知乙○○無罪；及維持第一審諭知丙○○、甲○○、丁○○無罪
之判決，駁回檢察官就該部分之第二審上訴，固非無見。
惟查：㈠第一審判決關於諭知乙○○被訴行賄無罪部分，業經原審之前審（八十六年
度上訴字第八九九號）駁回檢察官就該部分之第二審上訴後，未經提起第三審上訴而
告確定。原審並未就之予以審判，乃原判決主文記載就該部分併予撤銷，自欠允洽。㈡審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。依原判決所載，及由卷內資料以觀，甲○○、王儀婷於法務部調查局均供陳：甲○○、丙○○曾受邀至桃花紅大酒家，與丁○○、王儀婷等人，謀議虛偽標示「石碇九籙老人安養中心」案之開發基地位置，嗣並依該不實之基地位置作業。復據證人吳崑光、林明輝供證系爭「石碇九籙老人安養中心」案所標示之開發位置不實（見原判決第二八頁第十二行至第三二頁第十五行、偵字第八九四三號卷第五至七、一一八至一二０、一二七、一二八頁、偵字第九四０一號卷第二宗第二一六、二一七頁）。而原判決雖以自來水公司第一區管理處之覆函，謂甲○○於前開便箋增載「目前不至於影響水源、水質、水量」等情，與事實相符，而推論甲○○、丙○○並無登載不實，暨甲○○、王儀婷、吳崑光等人前開所供與實情不符（見原判決第三三頁第三行至第三五頁第七行）。然稽之卷內資料及原判決所載，自來水公司第一區管理處就原審法院所函詢「陳雪兒檢附資料所標示之申請位置，是否與申請開發之處所相符」之重要情節，僅函覆稱：「該部分『無法確認』。經會同文山營運所人員至現場履勘，該申請單位開發位置並無明顯標誌，且位處崇山峻嶺、林木茂盛，僅憑會勘並無法確認正確開發位置及實地丈量水平距離。是故，關於其所申請位置與申請開發位置等情，依前揭說明『無法確認』」（見原審法院更㈠卷第二宗第二六五、二六六、二七三、二七五、二七七頁）。則自來水公司第一區管理處之覆函就原審法院所查詢之前開重要情節，似未予以丈量確認。究竟立昌公司為陳雪兒向自來水公司第一區管理處提出之申請資料，所標示之申請開發位置，與實際欲開發之處所是否相符？如屬不符，則丙○○、甲○○對上開所指不符情事是否明知或可得而知？不無疑義。如何得以前開覆函否定甲○○、王儀婷、吳崑光、林明輝上揭不利於丙○○、甲○○、丁○○等人之供述？仍非無疑。上開各情與論斷丙○○、甲○○有否登載不實事項於公文書、圖利或違背職務收賄，暨丁○○有否行賄犯行攸關，自須深入研求，並詳述理由。乃原判決未就之詳予調查究明，即為前揭判決，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈢本件起訴書併指訴，前開「石碇九籙老人安養中心」案、「汐止龍山水整體開發建築計畫」案、「汐止鎮博愛世界社區山坡地整體開發建築計畫」案，或位於不可開發區，或存有瑕疵於法未合，其准駁與否之文稿，於台北縣政府工務局長核閱後，均應呈送乙○○審閱，再上呈主任秘書與縣長審核。丁○○乃於各該申請案經台北縣政府受理後，即商請乙○○通融，以非法通過初審，乙○○予以允諾。其二人乃共同謀議，於各該申請案之簽、函稿送交乙○○審閱時，先由其技術性退件一次，就無關緊要之點指示承辦人通知立昌公司補充說明憑參，使當時之縣長尤清，誤認乙○○已確實審查無訛而予核可；及丁○○介紹乙○○與陳雪兒認識，由陳雪兒作東多次，宴請乙○○、王秀蓮夫婦，當面向乙○○請託，央求予以通融，使其申請開發許可案，非法通過台北縣政府之初審各等情（見起訴書第十二頁第五至十三行、第十三頁第九至十一行）。究竟公訴意旨所指述各該情節，乙○○是否成立登載不實事項於公文書、收賄罪？丁○○是否構成行賄罪？原判決未詳予審究論述，要屬調查未盡及理由不備。㈣原判決以乙○○自八十二年十月一日起，經調整核稿職務，不負責審核台北縣政府工務局文稿。其雖於
同年十月間，收受陳雪兒所交付計約值二萬元之加拿大楓葉金幣四枚，但因與其當時之職務無關，而認並不構成違背職務收賄，或對於主管之事務圖利罪（見原判決第四五頁第五至十六行）。然依卷附之台北縣政府函所載，乙○○係於七十六年十一月七日調任台北縣政府秘書，八十二年十月一日起，經調整核稿職務，不負責審核該縣政府工務局文稿，嗣於八十四年五月二十二日停職（見原審法院上訴卷第一宗第三二二頁）。則乙○○於八十二年十月一日經調整職務後，似仍擔任台北縣政府秘書。究竟當時其負責之業務性質及範圍如何？對於陳雪兒所提出前揭申請案有無影響力或有無可憑藉影響之機會？是否成立（修正前）貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪？尚非無疑。乃原審未就此詳予調查究明，即為被告無罪之判決，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈤證人之陳述前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原審以陳雪兒於法務部調查局、偵查中，及第一審，就有否代付乙○○於大富豪ＫＴＶ酒店之消費帳款，前後所供並不一致，非無瑕疵可指，即謂無法據為不利於乙○○之認定。然陳雪兒於法務部調查局及偵查中，均證稱確代付乙○○於大富豪ＫＴＶ酒店之消費帳款，並具體敘述其代付之次數及金額（見偵字第九四０一號卷第二宗第十六、十七、三四頁）。雖其所供或有部分前後不一，但事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。至陳雪兒於第一審翻異前詞，改稱未代付乙○○於大富豪ＫＴＶ酒店之消費帳款云云，是否為事後迴護乙○○之詞？尚非全然無疑。又據證人即九籙慈善基金會之總幹事馮毅於法務部調查局證述：乙○○常至大富豪酒店玩樂，並要陳雪兒去付帳，總計約支付數十萬至百萬元，詳情要問陳雪兒等情（見偵字第九四０一號卷第二宗第十二頁）。則其對此究竟有否親自見聞何事？如何不能佐證陳雪兒前開不利於乙○○之陳述，亦非無疑。乃原審未就之深入研求，細心勾稽，究明陳雪兒前後所供不一致之原因，所供究以何者為可取，則全盤否定陳雪兒、馮毅之證言，要嫌速斷，且有理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日 Ｌ
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