最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六五二二號
上 訴 人 甲○○
（另案於台灣台南監獄執行中）
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國九十三年
十月六日為第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第七一號，起訴案號：台灣台南地
方法院檢察署九十年度偵字第一一八八一號）後，依職權送審判，視為被告提起上訴
，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，欲自大陸走私毒品海洛因至台灣販賣，竟與陳延覬（經第一審判處有期徒刑十五年確定）共同基於販賣、私運管制物品即第一級毒品入境之概括犯意聯絡，由上訴人先於民國八十九年七、八月間自台灣搭機前往金門，再未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸廈門地區，與大陸不詳姓名人士聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜，第一次去一個月，再偷渡入境，第二次又於不詳時日未經許可，搭船偷渡出境至中國大陸，停留半年再偷渡入境。陳延覬則自八十九年八月十六日至九十年六月十四日（八十九年八月十六日至同月二十三日、八月二十八日至九月一日、九月十日至同月二十三日、九十年二月七日至同月十四日、二月二十八日至三月四日、五月六日至同月十日、五月十六日至同月二十三日、六月七日至同月十四日）共計八次，自台灣搭機經香港前往大陸地區，與上訴人會合或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面，購買重約八十至一百公克第一級毒品海洛因，約人民幣一萬多元後，以上訴人所提供已挖空鞋跟之皮鞋二雙、休閒鞋一雙，將所購得之第一級毒品海洛因藏至上開挖空之鞋跟內，搭機私運管制物品第一級毒品海洛因來台後，在台南縣新市鄉○○街一一九號交予上訴人。如上訴人在大陸，則由上訴人以電話遙控陳延覬處理。上訴人取得該走私之第一級毒品海洛因後，即基於販賣第一級毒品之概括犯意，於九十年六月間某日起，在台南縣新市鄉○○街一一七號上訴人住處，以每次新台幣（以下同）二千元至四千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因與康永泰四次（二千元、四千元各一次、三千元二次）。又於同年八月間某日起至九月十一日為警查獲止，在上開上訴人住處，以每次五百元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因與方保仁五次；復於同年九月初某日，在台南縣新市鄉○○街一一九號（與同街一一七號相通）上訴人住處，以一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因與標志忠一次。合計上訴人販賣毒品所得為新台幣（以下同）一萬五千五百元。嗣於同年九月十一日十五時許，經警在台南縣新市鄉○○街一一九號上訴人住處，逮捕陳延覬、方保仁、李志綱，並扣得皮鞋二雙（內政部警政署刑事警察局鑑定編號二、三）、休閒鞋一雙及第一級毒品海洛因一小包（淨重零點三二公克），同日晚上九時三十分許，在台南縣永康市○○○路四三五號前逮捕上訴人，並在其身上起出第一級毒品海洛因一包（淨重二點六七公克），並於同年九月二十日拘提東文忠到案，經康永泰、陳延覬、東文忠、方保仁、標志忠分別供出毒品來源，始查知上情等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品部分之罪刑，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠判決書內應記載事實；所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日，如與適用法律有關，亦應依法認定，予以明確之記載。原判決事實認定上訴人前後二次，未經許可入出境部分，對於上訴人第二次究於何一時日，未經許可，搭船偷渡出境至大陸廈門地區，並未予明確認定，而僅稱「於不詳時日」；又對於上訴人先後四次販賣第一級毒品海洛因予康永泰之時日，未予明確認定，而僅稱「於九十年六月間某日起」，連至某時日為止，亦未予認定，不無事實認定失諸明確之違誤。㈡原判決併採用證人康永泰、標志忠、方保仁於警訊之證述，作為認定上訴人犯行之證據，然方保仁於法院審理中並未曾到庭作證，康永泰、標志忠之警訊陳述則與其二人於審判中陳述不符，原判決未敍明康永泰、標志忠之警訊陳述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定具有較可信之特別情況且為證明犯罪事實存否所必要而得為證據之情形，亦未敍明方保仁之警訊陳述是否具有同法第一百五十九條之三所規定得為證據之情形，而遽採其三人之警訊陳述作為認定上訴人犯罪事實之證據，已有未合。又其三人於警訊或偵查中供稱向上訴人購買海洛因毒品施用等語，是否與事實相符，原審未併就其三人是否有於所稱購買海洛因毒品施用期間內，因施用海洛因毒品經尿液檢查無訛而被移送法辦等相關事證，加以調查，藉資判斷，徒以其三人與上訴人關係密切，不致誣陷上訴人之理由，認其三人證詞可資採信，亦有查證未盡之違誤。㈢原判決事實認定上訴人與共犯陳延覬基於犯意聯絡及行為分擔，意圖販賣營利，未經許可，偷渡至大陸地區，自大陸地區購入海洛因毒品再走私運輸至台灣，除部分自己施用，其餘則由上訴人販賣與康永泰等人等情，倘上開認定之事實無訛，則上訴人除犯國家安全法第六條第一項之未經許可出入境罪、毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，及懲治走私條例第十二條、第二條第一項之私運管制物品進口罪外，尚觸犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，所犯上揭準走私罪與運輸第一級毒品罪，係出於一行為，應依想像競合犯之規定，從一重之運輸第一級毒品罪處斷。所犯未經許可入出境罪、運輸第一級毒品罪與販賣第一級毒品罪，彼此間有方法、結果之牽連關係，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。如此為法律之適用，始為適法，原判決論罪時漏論上訴人所犯運輸第一級毒品之罪，其法律適用，亦不無違誤。綜上所述，應認本件上訴為有理由，原判決有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十七 日 Ｌ