最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六五０七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張慶宗律師
右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年三月
三十一日第二審更審判決（九十二年度金上重更㈠字第五三號，起訴案號：台灣台中
地方法院檢察署八十八年度偵字第八二六九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○擔任負責人之川飛工業股份有限公司（下稱川輝公司）之股價，自民國八十五年三月至同年九月間，僅於同年八月五日至八月七日係以漲停價收盤，其餘並無大幅波動，股價長期維持在新台幣（下同）三十餘元，並無炒作之跡證。而該三日之大幅度漲價，隨即遭賣盤壓至原股價軌道，此項操盤手法乃係投顧界號召會員買進慣用之手法，上訴人當時因見股價遭不明市場買盤連拉漲停，乃指示蔡素秋賣出股票加以調節，以遏止投機炒作，係盡上市公司大股東責任，並非在炒作股價。原審未依本院前審發回意旨，深入調查川飛公司股票自八十五年三、四月起之股價變化有無異常波動，及該公司之營運狀況、相關類股之波動狀況，以判斷上訴人是否有炒作之犯行，即為上訴人有罪之認定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決認定上訴人平常開盤前即指示蔡素秋下單買賣川飛公司股票，在上訴人出國期間更以電話聯絡蔡素秋操作川飛公司股票等情。顯見蔡素秋在操作川飛公司股票之過程中扮演極重之角色，何以係不詳全部內情，而與上訴人無犯意聯絡，未於理由內說明。原判決另又認定上訴人一方面透過蔡素秋直接炒作川飛公司股票，一方面委託另一不詳姓名男子下單炒作該公司股票，有判決理由不備及理由矛盾之違背法令。且上訴人一再供稱自八十五年七月十二日起係由日盛投顧公司副理張晉源負責操作，證人游敏隆亦證實張晉源曾至川飛公司拜訪，原判決僅因張晉源否認曾代客操作股票，即認張晉源並非該不詳姓名之男子，而不採信上訴人之辯解及游敏隆之證言，亦有判決理由不備之違法。㈢、原判決事實欄既認定上訴人係意圖拉抬川飛公司股價以攤平損失，則上訴人即無任何不法意圖可言，更非意圖藉高價買入或低價賣出之手段賺取高額利益，而竟又認上訴人炒作川飛公司股票獲利達一千二百零四萬九千七百五十元，有理由矛盾之違法。㈣、依原判決之事實記載及理由說明，川飛公司股票於八十五年七月八日至同年七月三十日之日平均成交量為二百十七張，如何以此微小之成交量炒作川飛公司股票，且上訴人縱有藉人頭戶以漲停價委託買進或以跌停價委託賣出，但收盤價均非漲停價或跌停價，尚有若干交易日係以平盤或下跌作收，足見漲停價委託買進或跌停價委託賣出確僅係優先撮合，並非當然即為成交價，原判決憑此而認定上訴人有炒作股價之犯行，實有誤解證券交易實務上所謂價格優先原則。又上訴人所使用之人頭戶
於八十五年八月五日、八月六日、八月七日均係以漲停價賣出，並非連續以低價賣出，亦與證券交易法第一百五十五條第一項第四款之構成要件不符，何以成立本件之罪，原判決未於理由說明，亦屬違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑上訴人相關供述、證人楊文誌、柯志忠、吳貴煌、劉建德、蔡翼謀、賴碧華、林炎鏢、林安邦、黃錦松、蔡素秋、楊舜妃、葉世民、張瓊分、譚燕易、李建興、毛志凱、陳國和、陳長儀、林亮光、武志亮、張晉源、游敏隆之證言、卷附台灣證券交易所八十五年十月十四日台證密字第二一八四一號函所附監視報告、九十三年二月二十五日台證密字第九三０００二七八一號函及附件、楊文誌等十二位人頭戶之帳戶、存摺及印鑑等相關資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有違反證券交易法之犯行，辯稱：在原判決所認定之時間內，川飛公司股票並無任何異常波動情形，自無所謂炒作，且其並未指示川飛公司股務人員蔡素秋買賣股票，僅於八十五年八月五日至七日指示蔡素秋賣出而已。其於八十五年二月八日起即與日盛證券投資顧問股份有限公司（下稱日盛投顧）簽訂為期一年之投資顧問契約書，委託日盛投顧代客操作，雖僅支付第一季之顧問費五十萬元，但由於與日盛集團高層熟識，故日盛投顧仍繼續為其操作，且其於八十五年七月十日至七月二十日並不在國內，其既因無暇操作股票而委託專家代為操作，自係信賴專家，當無可能參與共同炒作股票云云。另其原審選任辯護人辯稱：上訴人係為護盤，避免公司股價崩跌，而委託日盛投資顧問公司人員代為操作，非為獲利，亦非為活絡股價之手段。上訴人因見川飛公司股價於八十五年八月五日至八月七日遭不明市場人士連拉漲停，為遏止投資炒作，盡大股東責任而賣出股票加以調節。且該三日人頭戶並無任何買進資料，不符連續高價買進之構成要件。漲停價買進僅係優先撮合，並非當然即為成交價，人頭戶簡美滿以漲停價買進九十張，並無任何一張以漲停價三十三．一元成交，且台灣證券交易所所查核川飛公司股票八十五年七月八日至八月七日之監視報告，該段期間並無任何異常等語。然查投資人是否有相對成交或對該有價證券股票價格造成影響之判斷，應將有關連之股資人全歸納為集團成員，合併視為單一個體進行分析，林安邦等十二個人頭帳戶實質上既係由上訴人支配運用，自應合併視為單一個體進行審認。經查川飛公司股票於八十五年七月八日至同年八月七日間：集中交易市場股價由三一‧五元上漲至四０‧八元，漲幅達百分之二九‧五二，同期間同類股（電機機械類）指數由九七‧一六點下跌至九三‧二二點，跌幅達百分之四‧０五，同期間加權股價指數由六三二七‧四六點下跌至六二六一‧四六點，跌幅達百分之一‧０四；在成交量方面，上開期間該股日平均成交量為七四二張，較前一月（八十五年六月八日至七月七日）增加百分之一四六‧五一，同期間同類股（電機機械類）之日平均成交量則較前一月減少百分之三０‧００，同期間集中交易市場日平均成交量則較前一月減少百分之三五‧一九，不成比例；上開期間內，該人頭帳戶合計買進三四七一張，賣出七七九四張，分別各占同期間川飛公司股票市場總成交量之百分之十八．六九及百分之四十一．九八等情，為上訴人所承認，並有上述台灣證券交易所台證密字第二一八四一號函所附監視報告、台證密
字第九三０００二七八一號函在卷可參。按諸所謂異常波動，非謂每一營業日股價波動均為異常，必須擇取相當時期，並參酌公司之營運狀況及相關類股之波動方能加以綜合判斷。而本件查核川飛公司股票之期間，自八十五年七月八日至同年八月七日為期一個月，符合台灣證券交易所「有價證券監視報告函送領袖案件作業要點」之規定，且依上開函文所檢附之該期間與川飛公司同屬「電機機械類股」營業項目相同或比較類似之正道、瑞利、亞力、力山及利奇等五家公司之證券行情資料明細表及價量走勢比較圖，川飛公司在「公開資訊觀測站」公告之相關報導資料及八十五年度各季之損益表綜合觀之，並無明確證據證明，川飛公司係因特殊之營業狀況，致其股價於該期間有特別變動之原因，因認川飛公司股票於該段期間在集中交易市場屬異常波動。復稽諸上述台灣證券交易所函之附件及監視報告，有關川飛公司股票交易之具體情況說明及分析，在該查核期間各該人頭戶共成交買進三千四百七十一張，賣出七千七百九十四張，分別占該期間川飛公司股票市場總成交量之一八．六九％及四一．九八％，相對成交共二千七百九十八張，亦占該期間該公司市場總成交量一五．０七％，所占比例甚大，而川飛公司股票於八十五年七月八日至七月三十日間，每日股價大部分介於三一‧九０元至三一‧００元之小幅區間上下震動，且發現林安邦等人頭戶除有大部分營業日以相當大比例之漲停價或跌停價且數量大致相同之委託買賣外，渠等委託買進或賣出之價格亦大部分介於上述區間，並且有二十個營業日成交買進及賣出之數量超過川飛公司股票當日市場總成交量之二０％以上之情形，其中甚至有十六天（七月九日、十日、十一日、十二日、十三日、十五日、十七日、十八日、十九日、二十日、二十三日、二十四日、二十六日、二十七日、二十九日、三十日）成交買進且賣出之數量都超過五０％以上，甚至在七月十八日當天成交買進數量達百分之百，全部是由人頭戶所為，表示川飛公司股票之成交量及成交價格幾乎皆由上訴人創造並決定，此與一般交易習慣相違。在後續之八月二日起，川飛公司股票日均量突然擴增達十三倍之多（七月八日至七月三十日之日平均成交量為二一七張，八月二日至八月七日之日平均成交量為二、八二四張），股價亦連續多天以漲停價格收盤，於八月二日、三日、五日、七日及八日之五個營業日期間，股價上漲達二八‧二七％，在此同時林安邦等人頭戶卻開始大量賣出（自七月二十日起，該集團即有成交賣出數量及比例大於買進之數量及比例之情形，並在八月五日、六日及七日等三個營業日完全沒有委託買進之紀錄），該五個營業日期間共成交賣出四、二八九張（原判決誤載為四二、一八九張），比查核期間該人頭戶總買進數量三、四七一張還多八一八張（原判決誤載為八二七張），經核算已實現獲利約一千二百零四萬九千七百五十元。參酌上述上訴人運用人頭戶委託買賣股票之數量、比例甚高，若干交易日川飛公司股票之成交量幾乎係由該人頭戶買賣交易造成，與一般交易習慣相悖，其目的無非係連續以大量高價買進或連續大量低價賣出，故意製造該股票熱絡活潑之假象，引誘不知情之其他投資人進場買賣，再伺機大量出脫持股，以達到其控制、炒作股價並獲取不法利益。按證券集中交易市場主要之機能，係在形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券的體認，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。因之，價格之形成如係本於一定成員（人頭戶）間之相互聯絡、買賣或連續高價買入或低價賣出，此一價格即非本於供需而形成之價格，係人為之價格，乃本於市場操縱行為而得之結果，亦即扭曲市場價格機能之行
為，必將使投資大眾受損。由上開人頭戶內經常進行沖洗買賣，及經常以漲停價叫進之操作手法觀之，其不按合理投資方式購買川飛公司股票，意圖影響川飛公司股票於集中交易市場上之價格，至為灼然。因認辯護意旨所謂上訴人於八十五年八月五日至七日僅有賣出，並無買進，應不符合該炒作構成要件，同年八月二日、三日人頭戶買賣張數占成交量，不成比例，不能拉抬股價云云，自無可取。次查證人蔡素秋於法務部調查局訊問時證稱：「川飛公司董事長甲○○在八十五年七月八日至八月七日川飛公司股票交易異常期間，係透過日盛投顧公司廖永祺及我本人，運用前述陳黎香等人戶頭進行川飛公司股票買賣……至於我本人部分，係甲○○於交易日前一日或當日由甲○○親自書寫交易資料（內容包括川飛公司股票之買進或賣出、交易時間、單價、張數、證券公司名稱）交予我，指示我依照交易資料以電話委託方式，聯絡營業員下單買賣……營業員會依照指示在集中市場進行下單買賣，當日收盤後營業員會以傳真方式將當日成交買賣記錄傳真予我，再由我交予甲○○」、「至於股票交割之股款及各人頭戶資金調撥，甲○○會指示董事長室助理楊舜妃，至各相關行庫辦理提匯等手續」等語，與證人即建弘證券營業員葉世民、豐源證券營業員張瓊分、台證證券營業員譚燕易、日盛證券營業員李建興、楊舜妃等人於調查局調查時，以及葉世民、李建興、譚燕易、毛志凱、楊舜妃於偵查中及證人葉世民、譚燕易、毛志凱、張瓊分、楊舜妃、李建興等於第一審法院審理中之證詞相符。雖蔡素秋、李建興、毛志凱等人於第一審法院審理中另附和上訴人之辯解，改稱：蔡素秋於上開期間內僅下過賣出單云云。然上訴人既只利用前述十二位人頭戶買賣川飛公司股票，且如上訴人所供，其另委託日盛投顧諮詢或代客操作，衡情不可能上訴人僅有賣出，而所有買進單均由上訴人所委託之人所下，蔡素秋等人此部分證言顯係迴護上訴人之詞，自無可採。按諸上開證人之證言，上訴人於開盤前指示該公司股務人員蔡素秋下單買賣，收盤後又要求營業員立刻傳真至川飛公司，再由該公司董事長室助理楊舜妃提匯資金至各該人頭戶辦理交割，其直接介入操作行為甚為顯然，雖其曾於八十五年七月十日至七月二十日出國，但既有另名共犯共同操作，且亦可以電話聯絡蔡素秋操作，該出國情事，自不足為其不可能參與操作之有利認定。上訴人於原審法院前審陳稱該實際操作者係證人張晉源並非廖永祺，並因而指稱蔡素秋於調查站時之證言不可採云云。但已為張晉源於原審法院前審到庭否認，此說已嫌無據。另川飛公司雖自八十五年二月八日起即與日盛投顧簽訂為期一年之投資顧問契約書，委託日盛投顧代客操作，有上開契約書在卷可憑，但川飛公司僅支付第一季之顧問費之情節，為上訴人所坦承，並有統一發票及台灣中小企業銀行，面額五十萬元支票一紙附卷可參，上訴人雖稱由於與日盛集團高層熟識，故日盛投顧仍繼續為其操作云云，但此業經證人即當時日盛集團總裁陳國和、日盛投顧董事長陳長儀、林亮光、武志亮等人所否認，且日盛投顧為以營利為目的之一般公司，若確係於上開時間內仍為上訴人或川飛公司提供服務，衡情應無可能迄未向川飛公司或上訴人請求給付顧問費用，故同案被告廖永祺證稱已於八十五年五月七日終止服務等情，應可採信。又蔡素秋、葉世民、李建興、譚燕易、毛志凱及張瓊分等人於調查局調查時、偵查中及第一審法院審理時均一致證稱除蔡素秋外另有一名成年男子，曾獲上訴人授權得利用上開人頭戶買賣川飛公司股票等語在卷，雖該名男子之身分難以查明，但可得知確有一名成年男子參與操作川飛公司股票，手法如前所述係以人頭戶為手段影響川飛公司股票於集中市場之交易價格，該名男子既獲上訴
人授權，且操作結果均於當日回報上訴人以利資金調度，衡諸上訴人屢次指示蔡素秋買賣股票等情，業據蔡素秋於調查局調查時及第一審法院審理中證述甚詳，上訴人亦一再辯稱曾委託他人代客操作，顯見其並非不關心川飛公司股票於集中市場交易價格，上訴人對該名男子之操作行為自難諉為不知，則彼二人間顯有犯意聯絡及行為分擔，亦即上訴人一方面透過蔡素秋直接炒作川飛公司股票，一方面亦委託另一不詳姓名成年男子下單炒作川飛公司股票，至為明確。至證人游敏隆於原審法院前審證稱：如何維護股票，伊非專家，不知道，沒有付日盛公司每月顧問費等語，亦不足為上訴人有利之證明。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。復敘明公訴人起訴上訴人違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第三款之規定，涉犯同法第一百七十一條罪嫌部分，尚屬不能證明。另起訴上訴人違反修正前證券交易法第一百五十五條第二款之規定，涉犯同法第一百七十一條之罪嫌部分，因上訴人行為後，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布，已廢除此部分之刑罰。惟此二部分與前揭科刑部分，公訴人認有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，不另為無罪及免訴之諭知。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按起訴效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。本件檢察官並未起訴蔡素秋與上訴人有共犯關係，原判決亦未認定蔡素秋與上訴人有共犯關係，是原判決未於理由內說明其與上訴人是否有犯意之聯絡及有無共犯關係，難認於法有違。又修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進或以低價賣出，即屬違反該規定，而構成同法第一百七十一條之罪，又所謂「連續以高價買入」，係指於特定期間內，連續以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入而言，並不以「連續漲停價買入」為必要。原判決綜合卷內資料，調查說明上訴人藉由人頭戶買賣川飛公司股票，連續大量以高價買進或連續大量以低價賣出，造成該公司股價在集中交易市場發生異常變動，因認其係以人為操作，意圖影響川飛公司股票在集中交易市場之價格，而論以修正前證券交易法第一百七十一條之罪，於法自屬有據。上訴意旨，仍執陳詞，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，漫指其違法，再為事實之爭執，否認有本件之犯行，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 池 啟 明
法官 石 木 欽
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十三 日 Ｔ
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