最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六四九四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許文贊律師
右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年九
月十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第一二一號，起訴案號：台灣澎湖地
方法院檢察署八十九年度偵字第三九、六二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為前澎湖縣政府農業科漁業股馬公漁港管理站（下稱漁港管理站）技士，負責警方移交澎湖縣政府沒入走私漁船及附屬儀器設備之保管，並承辦走私沒入漁船製作船礁及解體銷毀業務，為依據法令從事公務之人員，於民國八十五年十二月間，辦理澎湖縣政府所發包「走私沒入漁船筏解體工程」，其中包括原判決附表編號一所示「勝泰祥號」漁船（包括漁船船體及附屬儀器）解體銷毀業務，該工程由林朝勝（已判決無罪確定）經營之晟瑩機械工廠（下稱晟瑩工廠）得標承作，並轉包予許姓（已死亡）次承攬人承作，許姓次承攬商於八十五年十二月五日至同年月二十一日就該漁船船體解體期間，漁港管理站指派所屬公務員洪輝明、鄭文賓到場監工，並按每日工程進度填寫監工日誌及拍照存證（將照片黏貼監工日誌內紙正面），而共同製作八十五年十二月五日至同年月二十一日「走私沒入漁船筏解體工程監工日誌及照片」（下稱八五監工日誌）之公文書，該部分工程完工後，洪輝明、鄭文賓即將該「八五監工日誌」裝訂成冊，交由上訴人保管，上訴人竟未待該勝泰祥號漁船之附屬儀器包括雷達、對講機及測深儀各一台銷毀，即據之辦理完工放款，再將該附屬儀器測深儀等物交由林朝勝，而在未知會洪輝明、鄭文賓到場監工，違反行政程序情形下，由林朝勝所僱工人顏瑞福搗毀。嗣上訴人於八十七年五、六月間，再次承辦澎湖縣政府與晟瑩工廠林朝勝間，就原判決附表編號二走私沒入「閩獅漁二七一二號」等漁船製作船礁解體銷毀工程合約，晟瑩公司於同年六月二十五日完工，並於同月三十日驗收，工程款於同年七月上旬經縣長批核發下，而上訴人竟至同年七月下旬，利用馬公漁港管理站由舊址馬公市西文里三十六之二號搬遷至同市○○路四七七號新址，通知林朝勝到舊辦公室，搬走上開閩獅漁二七一二號漁船附屬航儀設備外出銷毀，遭人懷疑瀆職。詎上訴人為掩飾上開行政違失，於同年八月起至八十八年十一月間之某日，在漁港管理站內，將先前拍攝留存顯示林朝勝所僱員工顏瑞福手持鐵鎚敲擊沒入走私漁船「勝泰祥號」測深儀器之照片三張，擅自黏貼在洪輝明、鄭文賓上開職務上製作之「八五監工日誌」最後一頁之背面，用以表示在該工程款縣府放款前，已在洪輝明、鄭文賓監督下，將該漁船儀器設備部分銷毀之不實事項，足以生損害於澎湖縣政府核發本件工程款及洪輝明、鄭文賓製作該「八五監工日誌」內容之正確性等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分所為無罪之判決，改判論處上訴人變造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法第一百三十四條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已足，苟於職務上之權力、機會或方法一有假借，即應加重其刑，並非須就其權力、機會或方法同時假借，方得予以加重
，亦不以其合法執行職務為條件，即公務員之執行職務，縱非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，即不能解免加重之責。依原判決認定之事實，上訴人為掩飾其行政違失，有以黏貼顏瑞福手持鐵鎚敲擊沒入「勝泰祥號」漁船測深儀器三張照片之方式，而將其保管，由洪輝明、鄭文賓職務上製作之「八五監工日誌」予以變造犯行。則上訴人為掩飾其行政違失，而以上開方式將其職務上所保管之「八五監工日誌」，予以變造，此能否謂其非利用職務上之機會犯罪，即非無疑。原判決於論罪理由內，謂上訴人所為並無假借職務上之權力、機會或方法犯罪，自無刑法第一百三十四條加重其刑之適用等語，即不無判決不適用法則之違法。㈡、原判決於理由內係以上開「八五監工日誌」最後一頁背面三張照片中，顏瑞福身著長袖外衣勞動，衡諸經驗及論理法則，澎湖地區自中秋過後東北季風猛烈狂飆，時序已進入冬季，為眾所週知之事實，則其銷毀儀器設備之時間，應係在十二月間無訛，因認顏瑞福於第一審調查時所為供證，堪以採信（見原判決第十九頁）。則原判決理由既謂該「勝泰祥號」漁船之附屬航儀設備實際已於八十五年十二間經銷毀，以其監工最後時間係同年月二十一日，加上完工驗收、承辦人陳報結算簽呈等請款程序，其工程款撥放，衡情應已在八十六年初。然原判決事實認定上訴人將顏瑞福手持鐵鎚敲擊「勝泰祥號」漁船測深儀器之三張照片，擅自貼在該「八五監工日誌」最後一頁背面，係用以表示在本件工程款縣府放款前，已在洪輝明、鄭文賓監督下，將該漁船儀器設備部分銷毀之不實事項，足生損害於澎湖縣政府核發工程款及洪輝明、鄭文賓製作該「八五監工日誌」內容之正確性等情，此與上開理由論斷，認該漁船航儀設備係於八十五年十二月間銷毀，乃在八十六年初其工程款撥放之前，即不無前後矛盾可指。㈢、上訴人於原審一再辯稱沒入漁船其附屬航儀設備之銷毀依慣例均會拍照，但不須附於卷內（指貼在監工日誌內）等語。原判決於理由內亦依憑證人洪輝明、鄭文賓之供證，認渠二人就該「勝泰祥號」漁船之解體處理工程所製作「八五監工日誌」，其內監工照片及文字說明僅係就該漁船之船體解體銷毀而為記載，並未觸及該船附屬航儀設備之內容（見原判決第九頁）。如果無訛，以該監工日誌所載內容，既能通過完工驗收，並獲撥付工程款，似徵上訴人所辯尚非全無所本。依此，該漁船附屬航儀設備銷毀之照片倘無須黏貼於工程監工日誌內，亦即此對於工程款撥付與否之決定並無關係，則上訴人將上開顏瑞福手持鐵鎚敲擊「勝泰祥號」漁船測深儀器之照片黏貼在該「八五監工日誌」最後一頁背面，縱有不實，是否對澎湖縣政府核發工程款之正確性已足生損害？即不無可疑。原判決於理由內對此未為必要說明，而謂上訴人變造「八十五年度監工日誌」之結果，在通常觀察下，足以生損害於澎湖縣政府核發本件工程款及洪輝明、鄭文賓製作該「八五監工日誌」內容之正確性等語（見原判決第十頁），仍有判決理由不備之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十六 日 Ｖ