最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六四五六號
上 訴 人 甲○○
右上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年五月三
十一日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第三二號，起訴案號：台灣高雄地方法
院檢察署八十九年度偵字第三一四八、五六八九、六四八六、一三七三七、一三七三
八、一三七三九、一三七四０、一三七四一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，處有期徒刑壹年貳月。係依憑上訴人直承：伊販入原判決附表二所示之盜版遊戲及色情光碟後，將之陳列於所經營之高雄縣岡山鎮○○路六十五號「小小兵電腦玩具店」內，並販售予不特定顧客營利等情不諱，及告訴人日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、第三波資訊股份有限公司（下稱第三波公司）、美商藝電股份有限公司（下稱藝電公司）代理人陳立勝、吳婷婷、徐龍川之指訴，扣案如原判決附表二至附表四所示光碟及色情光碟，日商新力、卡波光、西雅、思奎爾、藝電、第三波等公司之商標註冊證、部分盜版電腦程式遊戲光碟之外包裝上印有如原判決附表一所示「Final Fantasy」之照片、台灣高雄地方法院檢察署及原審前審勘驗扣案光碟之勘驗筆錄、照片（經檢察官、原審前審勘驗結果，扣案原判決附表二所示仿冒電腦遊戲光碟，經遊戲主機執行後，在電視畫面上會出現如原判決附表一所示「PS」、「PlayStaion」、「SEGA」、「第三波」、「Electronic Arts」等商標圖樣及「Licensedby Sony Computer Entertainment Inc. 」、「PRODUCED BY OR UNDER LICENSED FROM SEGA ENTERPRISES LTD.」、「EA SPORTS IS AN ELECTRONIC ART TW BRAND」、「DISTRIBUTED BY ACER TWP CORP IN TAIWAN」等足以表示由日商新力、西雅、藝電、第三波等公司生產或授權生產之文字之事實）、第一審法院勘驗筆錄（經勘驗原判決附表五所示之光碟，無論有無新聞局核准之字號，均分別有「男子以手指或異物插入女子陰道」、「男子以嘴舔女子陰道」、「女子吸舔男子陰莖」等畫面之情事）、內政部著作權登記謄本、告訴人公司在台發行之宣傳品資料、進口報單、進貨單、出貨單、初期、末期存量明細表、存貨異動明細表（記載原判決附表四編號一至十八所示電腦程式遊戲軟體分別係西雅、日商新力、思奎爾、卡波光、可樂美等公司委託台灣地區總代理商英特全股份有限公司（下稱英特全公司）在我國同步發行，原判決附表四編號十九至三十所示之光碟內之遊戲軟體係藝電公司所有電腦程式著作等情）、原審勘驗筆錄（經勘驗，扣案之光碟並無「For Sale And Consumer Use In Japan
Only」等文字），上訴人之店面照片，參以上訴人自承：其所販賣如原判決附表二所示之光碟，每片售價僅新台幣（下同）二十元云云，與一般市價相去甚遠等語等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有違反著作權法之犯行及所為辯解，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；並說明：（一）按日本與我國雖未就有關著作權之保護簽訂條約或協定，惟依我國著作權法第四條第一款之規定，於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域發行者，以該外國人之本國，對中華民國之著作，在相同之情形下，亦予以保護且經查證屬實者，亦受我國著作權法之保障。而依經濟部智慧財產局之「世界各個國家之國人著作得依著作權法第四條第一款規定在我國取得著作權保護之統計名單」，及該局民國九十年四月二十四日公告關於外國人著作之保護，其中合於「首次發行」及「三十日內發行」規定之國家，經透過駐外單位查證，目前符合本款之國家統計有「模里西斯、瑞典、日本、挪威、巴西、奧地利」等，足見日本之著作係合於我國著作權法第四條第一款但書規定，應受我國著作權法保障無訛。原判決附表三編號十九至三十所示之光碟內之遊戲軟體雖係藝電公司之電腦程式著作，惟依我國與美國在台協會所簽訂之著作權保護協定第一條第三項甲款、第二條第一項及我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權法之保障。（二）日商新力公司所有如原判決附表所示軟體係其委由香港新力公司，再由該公司委託英特全公司在台灣發行，此有日商新力公司所提出起運口站及代碼皆為東京之進口報單可憑，且依日商新力公司所提出PLAY STATION台灣官方網站資料，及日商新力公司聲明書所載，香港新力公司係日商新力公司之子公司，香港新力公司曾委託英特全公司發行上開著作物。再參以告訴人所提「ＸＩ骰子方塊」廣告單上亦載有「中日文同步發售」之文字，因此原判決附表四所示有關日商之著作重製物部分，確係告訴人日商新力等公司在台灣地區所為散布行為，而非單純由英特全公司購買後所為個人散布行為，應堪認定，核與著作權法第三條第十二款所定發行要件相符。又「外國人之著作於中華民國區域內首次發行」得享有著作權之規定，重在發行之事實，初不問發行日或公開日是否有交易之成立。其認定標準應以著作權利人主觀上，是否有「散布能滿足公眾合理需要之重製物」之意思與準備，即著作權人是否有欲進入該市場，以行使其著作權之意思，並在客觀上，著作權利人在該市場是否有提供合理數量之該著作，以供該市場需要之事實，為其認定之標準，方合乎上開規定之目的與精神。至於所謂「散布能滿足公眾合理需要之重製物」，係屬抽象之概念，著作權人如何始能稱其著作物，已滿足該地公眾合理之需要，亦需因當地之客觀環境，及著作權人主觀上行使其權利之方法而不同。換言之，某一著作物之發行量，常因該產品之市場規模大小、權利人在該市場上之策略、該市場生態是否健全以及該產品之生命週期長短等因素，而有不同之考量。如該著作物因該地區於極短之時間，出現價格與合法著作物相差甚大之情形下，若要求著作權人必須於進入該市場前，即不問其市場需求，一律要準備與該地域之人口相當，或可能使用該著作物之人數一定比例之著作物，方合「發行」之條件，始受著作權之保護，則此一做法不論在現行市場機制上，或就著作權應予合法保護之法律價值上言，均顯不合理。本件依告訴人日商新力公司所提供前揭廣告報導資料、進口報單、出貨單、銷貨明細及發票等發行資料，應認已能滿足相關公眾合理需要無訛。再者，扣案光碟並無「 For Sale And Consumer Use In
Japan Only」等文字，亦經原審勘驗屬實，自不能認定日本並無在我國發行之意思，上訴人之辯護人主張日本無意在我國發行云云，亦無可採。（三）按商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、說明書或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，此為（修正前）商標法第六條第一項所明定。而透過電磁作用，如以遊樂器、光碟機之操作為媒介，始於電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足讓一般商品購買之顧客認識其表彰商品之來源者，解釋上應屬於商標法第六條第一項所稱之「其他類似物件」之範疇，應屬於商標法所規定「商標之使用」。上訴人為電玩店之負責人，既以行銷扣案仿冒光碟為目的，且查扣之仿冒光碟片內儲存之上開影像畫面，其標示型態，足讓該店購買之顧客認識其表彰商品之來源，而扣案部分仿冒商品於外包裝上已印有如原判決附表一所示告訴人在我國享有商標專用權之商標外，該等商品經遊樂器或光碟機之執行，於螢幕中亦會顯現告訴人之商標圖樣，已如前述，則上訴人將所販入仿冒他人商標之仿冒光碟片販賣予不特定人牟利，於行為時已觸犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪無疑。再者，商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、加工、批售或經紀之商品，使一般消費者認識該商標之商品，並可藉此辨明商品之來源與信譽。故所販賣商品之商標圖樣如非原廠所製作，而係他人仿冒者，若仿冒之商品，足以使一般消費者產生混同或誤認時，雖然交易相對人因該仿冒商品之價格低廉而不致產生混淆，惟對於其餘購買該商標產品之廣大消費者及商標專用權人而言，仍會因行為人之販賣行為而產生被欺騙之感覺，是行為人販賣仿冒商品，縱購買之相對人於購買時，因價格之差異，明知係仿冒商品，仍屬意圖欺騙他人，自難以購買者知悉係仿冒品，即謂無欺騙之犯意。（四）按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。因此，就刑法第二百二十條第二項所定之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。唯若於因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者與買受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者於交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張。上訴人所經營之「小小兵電腦玩具店」，規模非小，其既明知所販賣之遊戲光碟係他人盜拷，對於該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同，且知悉所販賣如原判決附表二、三所示光碟係未經授權而擅自重製之仿冒品，則內儲之商標圖樣、公司名稱及授權文字應係偽造不實，亦應為其所知悉，縱未於「交易之際」使交易相對人當場親見仿冒光碟內儲存之不實文書影像、符號，但上訴人對此等不實準私文書，會於消費者利用店面內所陳列之遊戲主機自行於店內所陳列之遊戲主機測試選購時，或消費者購買後，縱未現場加以執行播放，但由於盜版光碟價格顯較正版光碟便宜，前往選購之消費者均認知所購買之光碟為盜版仿冒，則對其自行操作時，會出現上開一定用意之證
明文字、圖樣等，亦知之甚詳。上訴人於販賣仿冒光碟時，實已將該等不實文書置於可能發生文書功能之狀態下，顯已屬將該不實文書充作真正文書而有所主張，自該當於「行使」之要件。上訴人自有行使偽造私文書之犯意與犯行。（四）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成。上訴人雖開設上開電腦玩具店，尚有販賣其他正版光碟片、電腦週邊設備等。惟由扣案盜版遊戲光碟片即高達近萬片，則其販入之數量當不只此數，復以固定之店面從事販售之舉、販賣種類又多，參以上訴人於第一審法院亦供稱：販賣盜版光碟，每月約六、七千元等語，足證販賣盜版遊戲光碟片所得，亦為上訴人收入之一部分，而為營生之用，揆諸前揭說明，仍屬於常業犯行無訛之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。又查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合卷內證據資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明告訴人日商新力公司等之電腦程式著作，合於著作權法第四條所定首次發行原則，應受我國著作權法保護，且日商新力等公司確有委託台灣地區總代理商英特全公司在我國發行上開著作物，並非單純由英特全公司購買後所為個人散布行為之情事，已於理由內詳敘其斟酌取捨而得心證之理由。上訴意旨主張英特全公司係真品平行輸入，僅憑海關進口報單不能證明新力公司在我國有發行之行為，新力公司不符首次發行之要件等語，無非就原審採證認事之職權行使，任憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非正當之第三審上訴理由。（二）按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令犯罪所得未多，仍無礙其為常業犯罪。原判決已說明扣案之盜版光碟達數千片之多，認定上訴人應論以常業犯之理由，並無違誤。上訴意旨，不依卷內訴訟資料具體指摘原判決認定其為常業犯如何違背法令，徒執己見，主張其每月販售獲利約六、七千元，但依比例計算，其販賣「侵害著作權之物」之獲利，每月僅一千三百餘元，且其販賣時間不及二月，獲利有限，自非賴犯罪維生，妄指原判決有適用法則不當之違誤等語，亦非依據卷內訴訟資料為指摘之適法第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
法官 吳 三 龍
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十 日 Ｌ
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