最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六四三八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃世芳律師
上 訴 人 丙○○
乙○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年八
月三日第二審判決（九十二年度選上訴字第七四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署九十一年度選偵字第三０、三六、三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十一年初，本係台北縣中和市（員山區）市民代表，上訴人乙○○、丙○○則為其特別助理及行政助理。而甲○○於九十一年初參與台北縣議員選舉敗選後，欲競選連任同年之中和市市民代表，為求能順利當選，竟與乙○○、丙○○基於行賄有投票權人之概括犯意聯絡，由乙○○在中和市○○路三六七巷二十弄一號服務處內，將甲○○所提供其前因舉辦活動所購入而未用畢，內含洗髮精、沐浴乳各一瓶、香皂三塊之組合禮盒（下稱組合禮盒），及甲○○託請不知情之業者打印載有「中和市民代表甲○○助理丙○○」之名片交予丙○○；丙○○即自九十一年三月某日起至同年四月底止，以雲林同鄉會拜訪鄉親之名義，前往中和市德穗里、明穗里、民享里等處，先後將上開組合禮盒交付予該選區內具有投票權之吳經有、何仙花、曾沈麗珠、劉古玉蘭、羅廖桂菜、黃秋綿、吳蕙美、李陳金鳳、許素芬、賴鐘月珠、陳義賢等人（均經第一審判刑確定，下稱吳經有等十一人），且均於交付時以明示或默示之方式，託請於同年六月八日中和市市民代表選舉投票時，支持甲○○，而期約投票權為一定之行使；而吳經有等十一人亦均以明示或默示之方式許以為投票權一定之行使，而同意收受上開組合禮盒。嗣台灣板橋地方法院檢察署檢察官接獲民眾檢舉，指揮法務部調查局台北縣調查站、台北縣政府警察局暨台北縣政府警察局中和分局，於九十一年五月十日在台北縣中和市○○街六巷十六號丙○○住處、同市○○路三六九巷二號甲○○住處及同市○○路三六七巷二十弄一號甲○○服務處，先後扣得甲○○所有預備供投票行賄所用組合禮盒三十盒、四十盒及八盒，合計七十八盒，並分別於吳經有等十一人之住處搜索扣得組合禮盒或組合禮盒內之洗髮精、沐浴乳、香皂等物，而查悉上情等情。因而維持第一審各論處甲○○、丙○○、乙○○（下稱上訴人等三人）以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，駁回上訴人等三人之第二審上訴，固非無見。惟查：㈠、犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；又公職人員選舉罷免法第九十條之一之選舉行賄罪，係以行為人對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其構成要件。本案於警詢及檢察官偵查中，同案被告吳蕙美已供稱：「韓（克柔）僅稱係以雲林同鄉會名義贈送禮品給我，並未請我支持誰」、「（有無請託將選票投給那位候選人？）沒有」、「（為何拿給你〈香皂禮盒
〉？）因為我們同鄉，說送給我當紀念」等語（見選偵字第三八號卷第四十七頁反面；選他字第四四一號卷第二二八頁）；同案被告李陳金鳳亦稱：「丙○○當天來說他是下港人，然後放一盒香皂禮盒給我，後來就離開了」、「（有無請託將選票投給那位候選人？）他沒有說要我投給誰，禮盒放下後只說要拜訪一下而已」、「（是否收到香皂禮盒？）有……是一位女孩子拿來的」、「（她為何要拿禮盒給你？）不知道，她有說她是南部人，東西放在桌上，說要拜訪一下就走了」等語（見選偵字第三八號卷第五十六頁；選他字第四四一號卷第二三三頁）；同案被告許素芬則稱：「（丙○○）沒有拜訪我。該禮品（指組合禮盒）是我美髮店內客人（不知年籍、姓名資料）來店裏洗頭而送給我的」、「（有無請託將選票投給那位候選人？）沒有」、「（是否收到香皂禮盒？）是，有一位客人洗頭留下來，說讓我用看看，該名女子我不認識」、「（是否有要你支持某候選人？）沒有」等語（見選偵字第三八號卷第六十八頁；選他字第四四一號卷第二二七頁正、反面）；同案被告賴鐘月珠也稱：「（她有無請託妳將選票投給那一位候選人？）均沒有」、「（是否收到香皂禮盒？）有，在四月初收到，是丙○○拿禮盒到我家，說她在甲○○那裡上班，甲○○也是雲林人」、「（『韓』是否要妳支持甲○○？）沒有」等語（見選偵字第三八號卷第八十八頁；選他字第四四一號卷第二三二頁）；陳義賢並供稱：「（丙○○）送我二盒（組合禮盒）」、「她說她是甲○○的助理」、「（有無請託將選票投給那位候選人？）只說是雲林同鄉會，沒說投給那位候選人」、「（她〈指丙○○〉為何送你禮盒？）因為是雲林同鄉」、「（她是否表示支持甲○○？）沒有」等語（見選他字第四四一號卷第一二七頁反面、第二三四頁），均已表示丙○○或送禮者於將組合禮盒送予渠等時，皆未提及選舉之事或有要求渠等於市民代表選舉時支持甲○○。然原判決竟謂：吳蕙美、李陳金鳳、許素芬、賴鐘月珠及陳義賢等人於第一審審理時，始否認丙○○於交付渠等組合禮盒時，曾提及選舉之事，故係迴護之詞，均不足採為有利上訴人等三人之證據云云，已有與卷內所附證據不符之違誤。另吳蕙美、李陳金鳳、許素芬、賴鐘月珠及陳義賢等人均始終堅詞否認丙○○或送禮者於將組合禮盒送予渠等時，有提及選舉之事或要求渠等於市民代表選舉時支持甲○○，然原判決卻以：丙○○於攜帶組合禮盒拜訪選民時，確有表明請求選舉時支持甲○○，而吳蕙美、李陳金鳳、許素芬、賴鐘月珠、陳義賢等人既均為甲○○所屬選區之選民，則丙○○於拜訪渠等時，焉有異於他人而未敘及此節之理等由，而以擬制推測之方法，遽論上訴人等三人亦有本部分之選舉行賄犯行（見原判決第十四頁倒數第二行至第十六頁第一行），難謂與證據法則無違。㈡、事實審法院所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決以丙○○於警詢時之自白（包括其於選他字第四四一號卷第二十四頁反面至第二十五頁反面及同卷第八十三頁、八十四頁之警詢自白），經第一審勘驗該警詢之錄音帶，認二者內容相符，且詢問警員之語氣和緩，並無強暴脅迫丙○○之情事，有勘驗筆錄在卷可佐，因認丙○○上開警詢中之自白，確係出於其自由意志所為之陳述，故嗣後丙○○否認其於警詢中所言之辯解，並非可取（見原判決第五頁倒數第二行、第一行、第六頁第九行、第十行、第十六行、第十七行）。但依第一審於九十一年九月二十三日之勘驗筆錄所載，當時僅對卷附丙○○在台北縣警察局刑警隊編號㈠、㈡之錄音帶而為勘驗，且其內容只係丙○○於九十一年五月十日在台北縣警察局刑警隊所製作如選他字第四四一號卷第七十九頁至
第八十六頁之警詢筆錄而已，並不包括該偵查卷第二十四頁反面至第二十五頁反面之丙○○警詢筆錄（見第一審卷第一宗第一九八頁反面），是原判決認此部分之丙○○警詢筆錄亦經第一審勘驗，且與警詢之錄音帶內容相符，即與所採之證據，不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。㈢、又刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項規定：「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」原判決以經原審勘驗乙○○之警詢錄影帶結果，雖無該警詢筆錄之直接問答，然綜觀乙○○在錄影帶內全部問答與回答之神態，如：乙○○稱：「我們底下的人，人家交代什麼，就作什麼」、「拜訪鄉親致贈香皂禮盒的名單是代表（指甲○○）提供的」等語，另乙○○對警方詢問：「一方面希望鄉親支持？」乙節時，雖未回答，但有微微點頭，因認乙○○之警詢筆錄所載，係有所本，並非虛構，堪予採信（見原判決第六頁最後一行至第七頁倒數第二行）。但依原審於九十三年六月二十四日對乙○○警詢錄影帶勘驗所製作之錄影帶譯文，卻明載乙○○供稱：「……沒談到這個……之前他（指甲○○）只是交代說雲林同鄉會去拜訪看有什麼需要服務，慰問鄉親，回來報告拜訪經過……」、「（代表是否交代有人要拿東西您就給他〈來〉，代表怎麼交代？）其實代表一直交代去拜訪這些鄉親，看鄉親有什麼需要服務……」、「（有沒有要人家支持？）沒有要人家支持」、「（去拜訪有沒有講選民支持？）沒有、沒有。沒有交代這件事情」、「（一方面了解鄉親有沒有什麼需要服務，一方面拜託鄉親有沒有希望支持他這句話？）這一句話我沒有交代」等語（見原審卷第二八一頁、第二八三頁、第二八七頁），其已明白否認甲○○有交代其於拜訪雲林同鄉會鄉親時，要求該等鄉親支持甲○○參選中和市民代表。是原判決認乙○○於警方詢問其「一方面希望鄉親支持」乙節時，微微點頭，即表示乙○○對此為肯定之答覆，及乙○○之警詢筆錄所載：甲○○在九十一年三月底就請中和市志工協會的義工在選區內拜訪雲林同鄉會鄉親，一方面瞭解鄉親有無需要服務之處，一方面亦希望鄉親能支持渠連任云云（見原判決第六頁最後一行至第七頁第三行），顯與上開乙○○之錄影帶內容不符，則依前揭說明，就此等不符之部分，能否資為不利於上訴人等三人之證據，即饒有研求之餘地；又第一審對丙○○警詢筆錄之上開勘驗結果，丙○○之選任辯護人已具狀稱：丙○○於該次警詢時已供陳組合禮盒係拜訪會員之伴手即見面禮，但警詢筆錄卻未予記載。另上開警詢筆錄所載「因為小蔡交到一位女朋友，工作態度較不積極，甲○○就把『選務』工作交給另外一位女子」乙語中，在上述丙○○之警詢錄音帶中實係供稱：「甲○○就把『服務』工作交給另外一位女子」，故該部分警詢筆錄之記載與錄音帶內容不符，自不得作為本案論罪之證據等語（見第一審卷第一宗第二二０頁、第二二二頁），原判決對上述攸關上訴人等三人本件犯行是否成立之有利證據或辯解，未予詳究釐清，即遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人等三人之上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十三 日 Ｃ