最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六四三三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃仕昆律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院中華民國
九十三年九月十三日第二審判決（九十三年高判字第一二一號，起訴案號：國防部南
部地方軍事法院檢察署九十二年平訴㈡字第一七○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○原係海軍第一五一艦隊登陸艇隊合永艇一等士官長艇長（志願役，民國六十七年十月二十日入伍，於本案偵查中之九十一年十一月一日退伍）前曾與非軍人黃美雲涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因，黃美雲由台灣高等法院台南分院判處有期徒刑十年，上訴人則經國防部南部地方軍事法院檢察署以犯罪嫌疑不足，為不起訴處分，致心存僥倖，明知黃美雲前案被判刑後仍繼續販毒，猶與黃美雲密切交往，並與黃美雲及黃美雲之子曾育峰、曾育峰之女友張育鳳共同基於販賣第一級毒品海洛因，以謀取不法暴利之概括犯意聯絡，由上訴人提供其所有坐落台南縣永康市○○街八之二號八樓之一房屋，租予黃美雲作為住處與買賣、分裝毒品之據點。自九十一年一月間起（起訴書載為三月間起），由黃美雲在台南縣新市○○道裕豐傢俱行附近、台南縣永康市○○街一六五巷二十二號三樓之二（黃美雲前往處）、台南縣永康市○○街八之二號八樓之一（黃美雲向上訴人租住處）、高雄市○○路與廣西路等地點，向郭濬喆（綽號「阿宏」）、郭浚宏（綽號「泰哥」）兄弟，多次購買第一級毒品海洛因磚共十五塊（每塊重三百五十公克）合計五千二百五十公克（郭濬喆、郭浚宏、黃美雲、曾育峰、張育鳳等五人，另案於九十三年十月十二日由台灣高等法院台南分院以九十二年度上重訴字第一○七一號刑事判決，分別判處無期徒刑、無期徒刑及有期徒刑十三年、八年六月、七年六月），其中上訴人並曾於同年（指九十一年）八月中旬某日，駕駛黃美雲以其子曾育賢名義購買後轉讓予上訴人之自用小客車（車號八Ｊ｜三六五○），至高雄市與郭浚宏在該車內進行毒品交易。而上開毒品從郭濬喆、郭浚宏處購入後，上訴人曾多次至台南縣永康市○○街八之二號八樓之一，將購入之毒品予以分裝，再由黃美雲以電話與購買毒品者聯絡後，親自或指示曾育峰、張育鳳，以每包五分（即「半錢」、一點八七五公克）新台幣（下同）三千元至八千元不等之價格（隨市場供需情形波動），分別在台南市開元寺、怡安路附近黃昏市場停車場、台南縣永康車站、永康市○○路四海豆漿店前、瀛海中學門口旁、瀛海中學附近某土魠魚羹店前、台南市民生綠園天主堂附近、台南市○○街二○○巷七號閻太仁、王永德住處、台南市○○路七五五號五樓之五王灃膠居處、台南市○○路延平市場、台南縣永康市○○路家樂福賣場門口、台南縣永康市網寮附近等地，連續將海洛因販賣予閻太仁、王永德、王致良、陳湯泳、陳國源、潘雪明、蔡寶利、高聰丁、王灃膠、楊孝義等人多次（具體之次數，難以詳細計數），前後共計出售七千五百八十五點零一二六公克（因摻入其他成分，故出售量大於購入量），以最低價每五分（一點八七五公克）三千元計算，共計得款一千二百十三萬六千零二十元。案經警方長期依法監聽、蒐證，至九十一年八月三十日上午十時許，見時機成熟，乃持搜索票
至台南縣永康市○○街八之二號八樓之一黃美雲住處搜索，當場查獲張育鳳持如原判決附表編號二十六所示內有海洛因之檳榔盒與曾育峰正欲外出販賣，上訴人與黃美雲則坐在客廳沙發，並搜獲如原判決附表編號一至二十五、二十七至四十四所示之物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人於黃美雲販賣海洛因之過程中所參與之犯罪事實為：「曾於同年（指九十一年）八月中旬某日，駕駛黃美雲以其子曾育賢名義購買後轉讓予上訴人之自用小客車（車號八Ｊ｜三六五○），至高雄市與郭浚宏在該車內進行毒品交易。而上開毒品從郭濬喆、郭浚宏處購入後，上訴人曾多次至台南縣永康市○○街八之二號八樓之一，將購入之毒品予以分裝」（見原判決第三面第五至九行）。惟依其理由之說明，上訴人除有前揭行為外，並有：⑴「上訴人曾從高雄載郭浚宏至台南與黃美雲進行毒品交易」（見原判決第十五面第八至九行、第二十三面第五至六行、第十五至十六行）。⑵「上訴人向郭浚宏購買（販入）海洛因二、三次」（見原判決第二十三面第八至九行、第十四行）。⑶「上訴人依黃美雲之電話通知，將海洛因拿給張育鳳交下游買者」（見原判決第三十四面第九行、第三十七面第九行），如果無訛。則上訴人除有事實欄所認定之駕車前往高雄，在車內向郭浚宏販入海洛因（一次）及到台南縣永康市○○街八之二號八樓之一分裝海洛因外，是否尚有理由欄所述之其餘犯罪行為（即前揭⑴⑵⑶所述）？其事實之認定與理由之說明，不相適合，即有理由矛盾之違誤。㈡、依軍事審判法第二百零六條第一項前段規定，上訴除本編（指第三編）另有規定外，準用第二編（初審）第三章審判之規定。故上訴（審）軍事法院之審判長於上訴人陳述上訴要旨後，除應依同法第一百九十三條規定，就原判決（指初審）經上訴之部分調查外，並應準用同法第一百五十八條規定，就被訴事實訊問被告。原判決既認定，上訴人參與之犯罪事實為：「曾於同年（指九十一年）八月中旬某日，駕駛……自用小客車，至高雄市與郭浚宏在該車內進行毒品交易。而上開毒品從郭濬喆、郭浚宏處購入後，上訴人曾多次至台南縣永康市○○街八之二號八樓之一，將購入之毒品予以分裝」。惟原審於審判期日，並未依前揭規定，就上開犯罪事實，踐行訊問、調查之程序，即遽行辯論終結，並採為有罪判決之基礎，自有違誤。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，軍事審判法第一百七十六條第一款定有明文。原判決事實認定，上訴人與黃美雲、曾育峰、張育鳳共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自九十一年一月間起（起訴書載為三月間起），由黃美雲在台南縣新市○○道附近等地點，連續多次向郭濬喆、郭浚宏購買（販入）第一級毒品海洛因磚共十五塊，至九十一年八月三十日經警查獲，其中上訴人曾於同年八月中旬某日，駕駛黃美雲購買之自用小客車至高雄市，在該車內「與郭浚宏進行毒品交易」。惟理由欄僅說明，九十一年八月中旬上訴人為該次行為，所憑之證據及認定之理由；至於自九十一年一月間起，至同年八月中旬之前，上訴人如何與黃美雲共同向郭濬喆、郭浚宏販入海洛因磚？其間如何為犯意聯絡、行為分擔？事實欄並未具體認定，理由內亦未說明其所憑之證據及認定之理由，即遽認上訴人自九十一年一月間起共同販入海洛因磚，已有未合。又軍事檢察官，僅就上訴人涉嫌自九十一年三月間起之犯罪事實，提起公訴。原判決既認
定，上訴人自九十一年一月間起，即開始犯罪，顯已擴張起訴之範圍，但並未說明依何規定，得一併加以裁判之依據，亦有疏漏。㈣、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定，上訴人與黃美雲、曾育峰、張育鳳共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自九十一年一月間起由黃美雲在台南縣新市○○道附近等地點，連續多次向郭濬喆、郭浚宏購買（販入）第一級毒品海洛因磚共十五塊。其中關於買賣之數量（即海洛因磚十五塊），係以郭濬喆、郭浚宏之供述，以為論據（見原判決第三十九面第四至五行）。惟依郭濬喆、郭浚宏在台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查中所供，係指：自九十年十一月起，至九十一年八月二十幾日止，賣給黃美雲之海洛因，前後加起來共有十五塊（見台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二三一三號卷影本《即偵㈡卷》第八頁正面、背面、第九頁）。郭濬喆、郭浚宏、黃美雲等人之案件，亦認定：郭濬喆、郭浚宏自九十年十一月間起至九十一年八月二十四日止，賣給黃美雲之海洛因磚，前後總計為十五塊（見國防部南部地方軍事法院審理卷㈡第一一六頁台灣台南地方法院九十一年度重訴字第三三號刑事判決，另台灣高等法院台南分院九十二年度上重訴字第一○七一號刑事判決亦同）。原判決既認定，上訴人自「九十一年一月間」起，始參與犯罪；卻將黃美雲先前自「九十年十一月間」起，已向郭濬喆、郭浚宏販入之部分，亦計入上訴人之犯罪，亦有證據上之理由矛盾。㈤、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決認定，本件犯罪過程中由上訴人出面向郭浚宏販入海洛因部分，僅有一次（即上訴人於九十一年八月中旬某日，駕駛自用小客車至高雄市，在該車內與郭浚宏進行毒品交易，見原判決第三面第五至七行）。惟依郭浚宏所供，由上訴人出面向伊購買海洛因者，計有二、三次（見警㈢卷第二十二頁背面、台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一二三一三號卷影本《即偵㈡卷》第九頁背面）；原判決理由亦說明，有二、三次（見原判決第二十三面第八至九行、第十四行）。究竟係一次或二、三次？原審未予究明，即遽行判決，亦有調查未盡之違誤。㈥、原判決認定上訴人與黃美雲等人，共同以每包五分（即「半錢」、一點八七五公克）三千元至八千元不等之價格，將海洛因販賣予閻太仁、王永德、王致良、陳湯泳、陳國源、潘雪明、蔡寶利、高聰丁、王灃膠、楊孝義等人（見原判決第三面第九行至第四面第六行）。其中關於售價之認定，係以黃美雲與案外人綽號「豬公仔」、「豬公仔妻」在電話中之通話內容，黃美雲稱：五分藥拆成五包，一包賣三千（元），以為論據（見原判決第四十面末行至第四十一面首行）。惟原判決並未認定，綽號「豬公仔」、「豬公仔妻」者，有向上訴人或黃美雲等人購買海洛因；且所謂「五分藥拆成五包，一包賣三千（元）」，究係每包「五分」賣三千元；抑或「五分」拆成五包後（即每包「一分」），一包賣三千元？原審未予究明，即遽行判決，自有未合。又原判決事實已認定，上訴人等人有販賣海洛因予「高聰丁」（見原判決第四面第三行）。惟理由欄並未說明，上訴人等人有販賣海洛因予「高聰丁」所憑之證據及認定之理由（對照原判決第三十八面第四至七行），亦有理由不備之違誤。㈦、關於上訴人是否曾於九十一年八月二十四日下午受黃美雲之託，至高雄搭載郭浚宏到台南與黃美雲買賣海洛因部分。原判決已說明：「九十一年八月二十四日該艦隊究有無舉行會議……，實無法確定，因此採信對被告有利之證據，排除被告曾於當（二十四）日下午，至高雄搭載郭浚宏到
台南與黃美雲進行毒品交易部分之事實」（見原判決第二十八面第十二至十四行）。惟其理由欄卻又以，上訴人曾於九十一年八月二十四日下午受黃美雲之託，至高雄搭載郭浚宏到台南與黃美雲買賣海洛因，採為不利於上訴人之證據（見原判決第十六面第一至八行、第二十六面第九行至第二十七面第四行、第二十八面第四至五行），前後亦自相矛盾。㈧、毒品危害防制條例第十九條第一項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。原判決附表編號十二所示大中小分裝塑膠袋九大包、編號十四所示裝海洛因用檳榔盒三大綑、編號二十三所示大小塑膠帶十六卷、編號二十四所示橡皮筋一包、編號四十一所示大中小空塑膠袋三包，依附表備註欄說明，均係供分裝毒品時，包裝毒品之用，如果無訛。則上開物品是否已經使用？倘尚未使用，是否供犯罪預備之物？原審未予究明，即逕依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，已有未合。又編號九所示已使用過之針筒二支、編號十三所示尚未使用之針筒五支，依附表備註欄說明，係供購買者注射毒品使用或預備之物，如果無訛。則該針筒部分，即與販賣毒品罪無關（僅與施用毒品罪有關），原判決在販賣毒品罪諭知沒收，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另：⑴上訴人意圖「營利」而販賣毒品，宜敘明其有「營利」意圖之理由。⑵原判決既認定，每包海洛因之售價為三千元（見原判決第四面第六行），即不宜再記載為三千元至八千元（見原判決第三面第十一行）。⑶原判決既認定，上訴人等人販入之海洛因磚為十五塊（見原判決第三面第四行、第四十面第十一行、第四十五面第五行），即不宜再記載為「數量上肯定不只十五塊海洛因磚而已」（見原判決第三十九面第十三至十四行）。⑷扣案之毒品既已送請鑑定，並有確實之重量（見原判決第十四面第四至八行、第四十五面第六行），即不宜再依查獲時初估之毛重，據為沒收之依據（見原判決主文、附表），均併此指明。
據上論結，應依軍事審判法第一百九十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 ｍ