最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六三九二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳棋銘律師
右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年五月二十日第二審判決（九十二年度選上訴字第七五號，起訴案號：台灣板橋地方
法院檢察署九十一年度選偵字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○對於有投票權之人交付賄賂、行求賄賂及丙○○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分：
本件原判決認定：一、上訴人丙○○為民國九十一年第十五屆縣議員選舉台北縣第四選區（土城、三峽、鶯歌、樹林）候選人歐金獅之支持者，為求歐金獅能順利當選，基於概括犯意，或獨自一人，或與上訴人乙○○基於犯意聯絡，以鶯歌鎮之鄰長為對象，每人支付新台幣（下同）三千元，為不知情之歐金獅進行買票兼固樁之行為：㈠丙○○於九十年十二月間某日，在台北縣鶯歌鎮○○路六六八巷五十五弄二十二號有投票權之呂樹財住處，交付三千元予呂樹財之配偶呂溫滿，請其轉交呂樹財，要求呂樹財投票予歐金獅，旋由有共同收受賄賂犯意之呂溫滿代為收受，呂樹財於收受賄賂後，許以投票權為一定之行使。㈡丙○○於九十年十二月間某日，在同巷五十二弄十七號有投票權之鄭阿囝住處，交付三千元予鄭阿囝之子即上訴人乙○○，請其轉交鄭阿囝，要求鄭阿囝投票予歐金獅；旋由有共同收受賄賂犯意之乙○○代為收受，並將其中一千元分予鄭阿囝，鄭阿囝於收受賄賂後，許以投票權為一定之行使。㈢乙○○另與丙○○共同基於投票行賄之犯意聯絡，於九十年十二月間某日，在同巷五十二弄十七號住處，收受丙○○所交付之六千元，允諾以每位鄰長三千元之代價，轉向有投票權之鄰長溫簡秀鳳及林朝益行求、交付賄賂，約定投票予歐金獅。乙○○收受上開六千元後，即於同日上午八時許，前往同巷二號鄰長溫簡秀鳳之媳婦江玉蝦所經營之強盛商行，交付三千元予江玉蝦，請江玉蝦轉交溫簡秀鳳，要求溫簡秀鳳投票予歐金獅，而由不具投票權且不知情之江玉蝦（業經不起訴處分）代為收受；惟溫簡秀鳳已因腦幹中風呈植物人狀態無從認識交付賄款之目的而無收受賄賂之意思。乙○○復於同日晚間，前往鶯桃路六五八巷十七之一號三樓鄰長林朝益住處，交付三千元予林朝益之配偶羅秀蘭，請羅秀蘭轉交林朝益，要求林朝益投票予歐金獅，旋由有共同收受賄賂犯意之羅秀蘭代為收受，林朝益於收受賄賂後，許以投票權為一定之行使。二、上訴人甲○○為求歐金獅能順利當選，基於投票行賄之概括犯意，在該選區內對一般選民為歐金獅進行買票賄選之行為：㈠於九十一年一月間某日，在鶯歌鎮○○街二十巷六號四樓有投票權代號Ａ居民之父親王漢騰住處，交付二千元予王漢騰，請王漢騰
轉交代號Ａ，約定以每票一千元之代價，要求代號Ａ及其有投票權之配偶投票予歐金獅，旋由與代號Ａ有犯意聯絡之王漢騰代為收受，代號Ａ於收受後，許以投票權為一定之行使。㈡於九十一年一月十六日，在鶯歌鎮河濱公園老人健康會館處，交付一千元予有投票權之許村吉，要求投票予歐金獅，許村吉收受後，許以投票權為一定之行使。㈢於九十一年一月二十二日，在鶯歌鎮○○○路福德巷三號卓正雄住處，交付四千元予有投票權之卓正雄，約定以每票一千元之代價，要求卓正雄（含其具有投票權之弟卓正賢、卓秀根、卓正慶三人）投票予歐金獅，卓正雄收受後，許以投票權為一定之行使（惟尚未告知及交付三千元予其弟）等情。因而維持第一審論處丙○○共同連續對於有投票權之人交付賄賂及共同對於有投票權之人行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；論處甲○○連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；暨論處乙○○共同對於有投票權之人交付賄賂及行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，駁回乙○○交付賄賂、行求賄賂部分及丙○○、甲○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。然如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項投票受賄罪，其所收受之賄賂，應依刑法第一百四十三條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第一百四十三條第二項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收之。本件第一審判決就上訴人丙○○、乙○○、甲○○已交付（部分由他人轉交）有投票權之人收受之賄賂，除依刑法第一百四十三條第二項規定，分別於收受賄賂之有投票權之人呂樹財、鄭阿囝、林朝益、許村吉、卓正雄等人所犯投票受賄罪諭知沒收外，復依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項規定，於論處上訴人等三人投票行賄罪刑部分，再予宣告沒收，有適用法則不當之違誤。原審仍予維持，難謂適法。㈡原判決認丙○○、乙○○交付三千元予不知情之江玉蝦，請江玉蝦轉交予有投票權之溫簡秀鳳，因溫簡秀鳳已因腦幹中風呈植物人狀態，無從認識交付賄款之目的，而未具投票權之江玉蝦與溫簡秀鳳並無共同受賄之犯意聯絡，故論以公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人行求賄賂罪。惟該條所稱行求賄賂，係指行賄之一方自行向有投票權之人表示送賄之意思，而約其不行使投票權或為一定之行使，性質上屬於有相對人之單方意思表示行為。倘有投票權之人對外界事物已全然失去知覺理會能力，則行賄之一方能否將送賄之意思傳達予對方知悉，而﹁約﹂其不行使投票權或為一定之行使，非無研求之餘地。原判決既認定溫簡秀鳳已呈植物人狀態，無從認識交付賄款之目的，且代收三千元之江玉蝦並不知情，則此部分能否論丙○○、乙○○二人以行求賄賂罪，即值深究。原判決對此未詳為論述，於法亦有未洽。㈢原判決另認丙○○所為對有投票權人行求賄賂罪及交付賄賂罪，乙○○所為對有投票權人行求賄賂罪、交付賄賂罪及投票受賄罪（此部分不得上訴於第三審法院，另予駁回詳如後述），均犯意各別，罪名互異，應分論併罰。然公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所稱之行求、期約及交付賄賂，係投票行賄罪之三個階段行為，其中最高度之交付賄賂行為，在法律概念上，本可吸收較低度之行求、期約賄賂行為，故在同一次選舉中，行賄者為達成使特定候選人當選之目的，基於概括之犯意，連
續向多位有投票權之人行賄，先後多次賄選行為，其行為階段縱有行求、期約、交付之不同，仍應認係觸犯基本構成要件相同之罪名，依刑法第五十六條規定，從一重論以一連續交付賄賂罪。否則，行求、期約賄賂部分，倘進而為情節較重之交付賄賂行為，即可依連續犯論以一交付賄賂罪，僅止於情節較輕之行求、期約階段，反須數罪併罰，非但有失公平，亦與人民之法律感情有悖。本件丙○○、甲○○前述賄選行為，縱令分別成立交付賄賂罪及行求賄賂罪，依上開說明，亦應依連續犯處斷，原判決予以分論併罰，自有未當。㈣第一審判決認定甲○○為求歐金獅能順利當選，分別交付賄款予王漢騰、許村吉及卓正雄等三人，並於理由中說明甲○○係犯交付賄賂罪，但判決主文卻諭知：﹁甲○○連續對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處……。用以﹃行求﹄之賄賂新台幣柒仟元沒收之。﹂主文與事實、理由不相契合，原判決未予糾正，而予以維持，併有可議。上訴人等上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於乙○○交付賄賂、行求賄賂及丙○○、甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決理由肆之六對甲○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
貳、駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○有投票權之人收受賄賂部分，原審係依刑法第一百四十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日 Ｅ