最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六三八七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蘇新竹律師
賴鴻鳴律師
薛西全律師
右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年四月六日第二審
更審判決（九十二年度上更㈠字第二四八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八
十八年度偵字第一四三一八、一０一０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○為台南縣七股鄉公所農業課技士，係依據法令從事公務之人員。緣行政院農業委員會（以下簡稱農委會）及台灣省政府地政處（以下簡稱省地政處）於民國八十四會計年度核配經費新台幣（以下同）八千三百萬元，全額補助台南縣政府發包台南縣七股鄉篤加社區更新工程（社區道路○○○道更新工程），該工程係由台南縣政府交七股鄉公所辦理發包，工程設計部分則仍由省地政處自行委託友立工程顧問有限公司（以下簡稱友立公司）辦理工程設計及監造。上訴人經七股鄉長指派為本件工程主辦人員竟與當時任七股鄉公所祕書之黃英雄（已死亡），明知該工程經費已達機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定之稽察一定金額（依審計部台審部伍字第八００二０一六號函示自八十年二月一日起調整為五千萬元），為使得標廠商訂約時工程金額未達稽察條例規定之「一定金額」，毋庸繳納履約保證金而得以舖保二家代之，及規避稽察程序，乃共同基於圖利特定廠商不法利益及行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，藉由分割預算之方法，明知該鄉篤加村社區更新第一次協進會於八十四年二月十七日開會時，並無委員提案討論該社區更新工程分為二個工區進行之事，黃英雄竟指使上訴人在其職務上所掌「篤加村社區更新第一次協進會會議紀錄」之公文書上，登載不實之會議紀錄─即登載篤加村社區更新重劃協進會理事長邱進興提案以「篤加村社區更新計劃因工程範圍比較大，為使施工順利及早日完成，分為二個工區進行，是否可行？議決：照案通過。」，再將上開不實之會議提案結論告知不知情之友立公司，使友立公司將該工程分為Ａ、Ｂ區設計預算書，於八十四年三月七日逕將已分割完畢之該工程Ａ、Ｂ區預算書送交七股鄉公所，該鄉公所再將Ａ、Ｂ區工程設計預算書呈報台南縣政府轉報省地政處核准，嗣後於同年十二月十八日由上訴人以七股鄉公所八十四所農字第一二九一二號函檢送該不實會議紀錄呈報台南縣政府而行使之，均足生損害於七股鄉公所對於辦理上開工程發包及台南縣政府、省地政處、審計部等對於上開工程監督、財政稽察等工作之正確性；嗣該工程於八十四年六月七日在七股鄉公所公開開標，Ａ區工程由黃振隆經營之佳榮營造有限公司（以下簡稱佳榮公司）以三千八百零七萬元、Ｂ區由陳伯溫經營之永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司）以三千六百七十五萬元分別得標，致使佳榮公司及永烽公司得以舖保二家代之，而免除依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件第二十一條之規定，應繳納合約百分之十以上之履約保證金（按該工程Ａ、Ｂ二區公開招標後得標金額合計為七千四百八十二萬元，應繳履約保證金以最低百分之十計算為七
百四十八萬二千元），並規避營繕工程在一定金額（五千萬元）以上者，辦理招標、訂約、驗收時，應通知審計機關派員監視之規定，因而使上開得標廠商獲得相當於保證金利息（按週年利率百分之五計算）之不法利益合計五十一萬二千七百七十三元（元以下四捨五入），獲取之不法利益詳如原判決附表所示等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處其共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如其判斷仍存有疑竇，則尚難遽採為被告有利或不利之認定。⑴、上訴人於事實審辯稱省地政處於八十四年三月三日曾以地五字第一三五九三號函催促台南縣政府速將Ａ、Ｂ區工程預算書送核，而台南縣政府於八十四年四月十三日以八四府地重字第五五四九一號函，將分二區之預算書送至省地政處，但七股鄉公所係於八十四年十二月十八日才以所農字第一二九一二號函將上揭協進會會議紀錄報送上級單位，可見在七股鄉公所函送會議紀錄之前，台南縣政府及省地政處早已將該工程分為Ａ、Ｂ二區處理，伊無偽造不實會議紀錄之必要云云。是否屬實？如屬無訛，則省地政處於八十四年三月三日之前，何以決定或知悉七股鄉公所欲將前開工程分二區辦理招標？何以未質疑分區辦理，有無規避機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例所定稽察程序之監督及圖利廠商之情事？又該會議紀錄與分區發包間，究竟有何關連？分區辦理招標，是否須先經台南縣政府或地政處核准？茍該工程預算之執行及是否分區招標，非七股鄉公所所能決定，則上訴人辯稱無登載不實公文書內容之必要，是否全無可採，即非無疑。且原審對於前開工程預算之分配及招標之流程如何？亦未詳加調查釐清，遽為上訴人不利之認定，其審理猶有未盡。⑵、原判決謂上訴人與黃英雄共同基於圖利特定廠商不法利益，藉由分割預算之方法，將前開工程分為Ａ、Ｂ二個工區處理，規避審計部之監督、稽察，而圖利得標之佳榮及永烽公司。又於理由貳、之㈡說明本件工程Ａ、Ｂ二區各有七家公司參與投標。並無上訴人與得標之佳榮公司或永烽公司有何勾結往來之情事。而前開工程之投標資格、投標須知等相關規定，是否對於參與投標之廠商均適用而無差別待遇？若然，開標後由何家廠商得標，將難以預料，況本件之發包開標係由周國勝負責，上訴人僅負責發包之前置作業，至於辦理發包開標作業部分，既經原審法院審理結果認不能證明有犯罪情事，而判決周國勝無罪確定。上訴人於辦理上開工程之前置作業時，是否僅單純圖利無從預料之嗣後得標廠商，別無其他動機而甘冒受重刑之危險，為前開犯行，非無探求之餘地，原判決未詳加勾稽，論述明白，遽為上訴人不利之認定，亦嫌速斷。㈡、刑事訴訟法第一百六十四條規定，審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。是採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，復為同法第一百六十五條第一項所明定。而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，原判決理由壹、之㈣說明採審計部台審部伍字第八００二０一六號函，為上訴人不利認定證據之一，然原審審判筆錄並無向上訴人及其
辯護人提示，給予閱覽或向其宣讀或告以要旨之相關記載，難認該項證據已依法踐行調查程序顯現於審判庭，給予上訴人辯解之機會，原判決逕採為上訴人論罪證據之一，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 張 清 埤
法官 林 開 任
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日 Ｑ
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