最高法院刑事判決 九十三年度台上字第六三七八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
丁○○
乙○○（原名○○○）
右上訴人因被告等殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十二月三十
一日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一一七號，起訴案號：台灣雲林地方法院
檢察署八十八年度偵續字第一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原審未詳查證人郭○芳住居所並傳訊其到庭，就其於民國八十七年九月十七日警訊時，作證或指認情節，以察是否與事實相符，遽認被告甲○○、丁○○、乙○○（原名○○○）三人不在命案現場，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈡被告乙○○雖辯稱：槍擊案發生時，伊在住處照顧父親。惟其於檢察官八十七年十二月七日初訊時供稱：「伊晚上在華濟醫院照顧父親吳○，換伊母親回家休息」，經命其提出父親住院證明，但因其父係於八十七年八月六日住院接受截肢手術，同月二十日即已出院，乃於複訊時改稱：「伊父出院後在家休養，晚上都由伊照顧」云云。倘乙○○果真夜夜至華濟醫院照顧父親，對案發時其父親是否已出院，豈會不知？是乙○○翻異前詞，無非圖卸刑責。被告丁○○固辯以：案發時，伊正在林口長庚醫院照顧其外婆。惟查丁○○之外婆王○枝是於八十七年十月一日至林口長庚醫院手術，同月二十七日出院，是丁○○所辯，與事實顯有出入，即無法為不在場之證明。原判決對於被告等前開辯解與事實不符或與經驗法則不符之處，未為翔實之論敘，遽予採信，即屬判決不載理由之違法。㈢乙○○、丁○○、甲○○及少年蔡○諺等四人之所以被查出涉案，係由趙○明於八十七年九月二十五日上午十一時十分在雲林縣警察局刑警隊少年組偵訊時供稱：「我於八十七年九月十八日二十三時許夥同翁○賓、蔡○霖、甲○○、丁○○、蔡○諺、乙○○等七人至夜巴黎ＫＴＶ喝酒。」並經警員提供其餘六人之口卡供趙○明當場指認無誤，趙○明並明確供稱：「由蔡○諺開翁○賓所有之克萊斯勒載翁○賓（右前座），我等七人（五人坐後座）共同前往。」「００六包廂共七人，綽號『烏目仔』（按指蔡○原）叫八位小姐。」，至同日下午六時五十五分在刑警隊第二次訊問時，亦為同一之供述。嗣經刑警隊解還台灣雲林地方法院檢察署，經檢察官覆訊有無刑求？趙○明供稱：「沒有」；提示警訊筆錄問是否實在？亦供稱：「實在」；「警訊是否出於自願？」答：「是的」，足見被告等確實有涉案。又趙○明、丁○○係兄弟，乙○○又與趙○明兄弟交情甚篤，衡情趙○明絕無陷害其兄丁○○及乙○○之理。㈣證人吳○貴於偵查中一再指證被告等三人有在現場圍毆吳
○銘，其於原審更審時亦證稱：「被告三人均有去夜巴黎ＫＴＶ，伊有參與打架，有拿滅火器，在裡面打之後，他們到外面又要打伊，是翁○賓打死的，是裡面口角後出來，拿長槍出來，有五步距離向胸部射擊，是五人轎車，後來指認為克萊斯勒的車子，伊那天是沒有看到是何車子，被告三人有打伊，伊不知道吳○銘與何人喝酒，是吳○強叫伊時，伊才知道，那時是他們打架，伊才知道，是他們說要讓他死的，是翁○賓拿槍，那時伊出來是看到翁○賓拿槍，伊記不起來翁○賓是穿何衣服，槍擊時是向吳○銘胸部的。那時吳○銘不敢動，蔡○原有在旁邊，那天是何人開車的，伊不知道」等語（見更一審卷一第一一四頁至第一一七頁）。又證人吳○強於原審法院另案八十九年度少連上更（一）字第一號趙○明殺人等案件審理時也證實甲○○確有在場（見上開第二審卷第七九頁）。另八十七年九月二十七日在雲林縣警察局台西分局偵訊時，證人即夜巴黎ＫＴＶ之服務生郭○芳證稱：「翁○賓他人大約六、七名，於八十七年九月十九日零時進入夜巴黎ＫＴＶ六號包廂內飲酒（經提供照片供指認）現場六號包廂內有翁○賓、蔡○霖、趙○明等六、七人，我有在六號包廂內服務。」證人黃○鄉亦供稱：「我在００六號包廂坐檯服務，當時我進去客人約五至六人。」證人吳○范也說：「我有到００六號包廂坐檯服務。當時我進去客人坐滿滿的，大約五至六人左右。」證人李○玉供陳：「當時我進去服務時，六號包廂內有六、七名男客在互相敬酒。」參酌上開證人之證言，足以佐證共同被告趙○明上開警訊之供述內容均屬正確。復依據夜巴黎ＫＴＶ之帳單（內載包廂番號及出勤小姐之情形）顯示，於案發當晚，六號包廂之坐檯小姐共有八名，如僅有翁○賓、趙○明、蔡○霖三人到場，何需叫到八名小姐？原判決並未傳訊雲林縣警察局刑警隊之承辦人員到庭調查筆錄製作過程並調查趙○明係在如何之情形下供出本案三名被告，且上開諸位證人所證述之情節互相吻合，詎原判決竟均恝置不採，亦未說明為何不予採信之理由，其判決當然為違背法令。㈤按「槍枝乃違禁物，依據經驗法則，翁○賓等至包廂內飲酒作樂時，斷無將槍放在汽車後座之理，必將之藏放於隱蔽且上鎖之後行李箱或其他處所，以免為警發現或被人取走。」次據趙○明於八十七年九月二十五日上午在雲林縣刑警隊偵訊時供稱：「（真正開槍的）是翁○賓」、「（行兇的槍枝）是翁○賓攜帶的，放在他所有之黑色克萊斯勒自小客車之後行李箱內」、「於八十七年九月十九日零時二十分許與吳○銘發生衝突後，在該夜巴黎ＫＴＶ停車場處，我看見翁○賓從他所有之克萊斯勒後行李箱內拿出該枝槍枝，坐於該車右前座，並手握住該槍。」、「我只知道在該槍枝的那一顆子彈，該顆彈殼是翁○賓卸下丟棄在番溝往魚寮（台語）黑大橋（台語）旁往上一至二公里處的臭水溝內。」其於同日下午接受第二次偵訊時仍堅稱：「我見到翁○賓坐於右前座，手握著手槍，此時吳○銘由前車頭走至翁○賓右前車座旁……」、「我見到他們兩人在搶來搶去，然後就聽到一聲槍聲……」等語，並有刑警依據上開供述製作現場圖附於警卷可稽（以上均見八十七年九月二十五日警訊筆錄）。上開警訊筆錄製作之任意性及真實性，業經證人即刑警吳○石、劉○佑於前開八十九年度少連上更（一）字第一號第二審結證屬實（見該第二審卷八十九年二月十五日訊問筆錄）。又證人吳○貴於八十七年九月二十二日警訊時證稱：「我就看到一個胖胖手持長槍對吳○銘開一槍後，吳○銘倒地（經指認台西分局提供之相片，持長槍槍殺吳○銘是翁○賓無誤，並經我捺指印為證）」、「經我當場指認是翁○賓持長管槍槍殺吳○銘無誤。」等語（見八十七年九月二十二日警訊筆錄），足徵早在趙○明供
出真正開槍者為翁○賓以前，在場目擊證人吳○貴即已明確證稱真正開槍者為翁○賓本人，且能詳細指明長管槍枝之長度，益見證人吳○貴之證言，洵堪採信。查翁○賓於八十七年十月十三日檢察官偵訊時供稱：「於是由我開車載趙○明、蔡○霖一起到夜巴黎酒店」、「我就趕快跑到店外的停車場要開車……」等語（見偵查卷一三九頁），足見到夜巴黎酒店時，係由翁○賓開車，故其身上應有汽車鑰匙，否則於離開酒店時如何能去開車？翁○賓於前案上更（一）及上更（二）第二審已供承伊有汽車之鑰匙，且車門打開後，行李箱必須再以鑰匙才能打開屬實（見前兩案二審卷八十九年二月十五日、八十九年九月二十五日訊問筆錄）。復據證人王○惠（花名雯雯）於八十七年九月二十三日，在四湖警察分駐所偵訊時及原審出庭作證時證稱，上開長槍係從翁○賓汽車之後行李箱內取出來屬實。綜上所述，趙○明於八十七年九月二十五日在雲林縣警察局刑警隊之供述，該支長槍及子彈均係翁○賓自己藏放於自己汽車之後行李箱，與原判決之認定剛好相反。再者，苟如原判決所認定該支長槍係放在汽車之後座，則當時同往者有七人，其中五人擠在後座，則該支長槍又如何置放在後座？原判決對於上開各項確切之證據恝置不採，亦未說明為何不予採信之理由，遽認趙○明從車之後座踏板處取出上開霰彈獵槍，對吳○銘之胸口發射一槍云云，自嫌理由不備，其判決當然為違背法令。㈥經查本案於檢察官偵查時曾於八十八年一月十四及十五日，囑託台灣省政府警政廳刑事警察大隊就翁○賓及趙○明測謊結果，趙○明表示「本件殺人所用之槍是我去偷的」，翁○賓表示「本件槍擊案發生前，伊不知道車內有槍」，均呈現不實反應（見偵查卷第三三五頁背面）；第一審法院再函請台灣省政府警政廳刑事警察大隊查復就翁○賓及趙○明測謊結果，趙○明表示「有關本案，你稱作案槍枝是你偷來的一事，有無說謊？答稱沒有」；翁○賓表示「有關本案，你稱事先不知車內有槍枝乙事，有無說謊？答稱沒有」；翁○賓及趙○明對於「有關本案，是誰將槍枝藏於甘蔗園？是不是翁○賓？均答稱不是」，以上各情均呈現不實反應，亦有台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年三月二日省訓大鑑字第○○○○號鑑驗通知書在卷可稽（見前案第一審卷第一二八頁、第一二九頁），再稽之前開各情，顯屬相符。足證翁○賓對於本案發生前即已知在行李箱有前開槍彈，並且於槍擊事發後將該槍枝藏於甘蔗園，待趙○明前往自首時，才將槍枝交由趙○明甚明。參以扣案霰彈獵槍全長一百十九公分，有法醫研究所鑑定書可憑（見相驗卷第七十頁），而該小客車後座長度為一百二十公分後行李箱長一四五公分，有雲林縣警察局台西分局刑事組承辦警員楊○書測量附卷可稽（見第一審卷第七三頁），並有前開小客車及原放置槍枝之櫃子照片二十九幀可佐（見第一審卷第八三頁），足以佐證扣案槍枝確可放置於後行李箱內。證人即「夜巴黎ＫＴＶ」之坐檯小姐王○惠於八十七年九月二十三日警訊時證稱：本件槍擊發生時，伊看見站在門外廣場有人從轎車後行李箱取出槍枝等語（見偵查卷第四七頁背面），雖其在此之前八十七年九月十九日於警訊先證稱：工作地點發生槍擊案係聽同事在說，發生槍擊時，我在包廂聽電話云云（見警卷第二十頁），而第一審仍證稱：伊記得有開行李箱，但不知有拿出什麼東西等語（見前案第一審卷第一０四頁背面），依其所述，其原在外，後才進入包廂聽電話，則其先見有人自行李箱取出槍彈，而於槍擊發生時適在包廂，故未看到槍擊情形，尚與事理無違。核與趙○明於八十七年九月二十五日於警訊時供稱：於八十七年九月十九日零時二十分許，與吳○銘發生衝突後在該夜巴黎ＫＴＶ停車場處，我看見翁○賓從他所有之
克萊斯勒後行李箱拿出該支長槍等語相符（見偵查卷第八八頁），是原判決認為是趙○明持槍，其採證與現存證據不符，亦有事實與理由矛盾之違法云云。惟查原判決綜合調查證據之結果，以被告等三人均否認有公訴意旨所指槍擊案發時在場及殺人之犯行，被告甲○○辯稱：伊平時係在伊舅舅翁○雄所經營之烤漆工廠工作，本件案發時伊係住台北縣新莊市伊舅舅家中，且有八十七年四月至十一月份之各類所得扣繳暨免扣繳憑單可證，伊並未去夜巴黎ＫＴＶ云云；被告乙○○辯稱：右開槍擊案發生時，伊在住處照顧伊父親，伊根本未去夜巴黎ＫＴＶ云云；被告丁○○辯稱：右開槍擊案發生時，伊正在林口長庚醫院照顧伊外婆等語。又依憑趙○明、翁○賓、蔡○霖、吳○貴、蔡○原、吳○龍、吳○強於警、偵訊及第一審法院之陳述，殺人所用之霰彈槍長達一百十九公分，案發現場為供不特定多數人消費之ＫＴＶ及其廣場，案發前翁○賓等人已至夜巴黎ＫＴＶ飲酒約一小時等證據，認倘吳○銘與趙○明等三人素有仇隙並非朋友，豈有主動前往敬酒之理？又趙○明、翁○賓、蔡○霖、甲○○、丁○○、乙○○與吳○銘如有宿怨，豈有以難以攜帶之霰彈槍為犯罪工具，並選擇在公共場所，曝光約一小時後為之，唯恐他人不知殺人者為誰？足認本件係飲酒臨時衝突，應係趙○明在吳○銘追及廣場車邊時，臨時起意殺害吳○銘，並非出於與其他人之事先謀劃，公訴意旨認被告等三人共謀殺人，尚非可取。告訴人吳○鞍、丙○○告訴意旨以：吳○銘經營鵝蛋孵化場業務，蔡○原從事養鵝事業，而與吳○銘來往，不時以其支票要吳○銘為其背書，再向第三人調現，前後共四張支票金額合計一百萬元，蔡○原於八十七年九月十八日下午四時許，持一張四十萬元支票要吳○銘為其背書，被吳○銘拒絕，蔡○原甚不高興，意欲對吳○銘報復，乃與翁○賓共同謀議，一方面由蔡○原邀吳○銘至夜巴黎ＫＴＶ唱歌喝酒，一方面由翁○賓夥人（按：告訴人認含被告甲○○三人）至該處圍毆吳○銘，案發當晚蔡○原果真邀請吳○銘至夜巴黎ＫＴＶ喝酒，並乘機打行動電話聯絡翁○賓前往該處，進而發生圍毆、殺人事件云云，亦不足取。雖趙○明於八十七年九月二十五日警訊時曾稱：伊於八十七年九月十八日晚十一時許，夥同翁○賓、蔡○霖、甲○○、丁○○、蔡○諺、乙○○等七人至夜巴黎ＫＴＶ喝酒；由蔡○霖開翁○賓所有之克萊斯勒載翁○賓（右前座）、伊等共七人（五人坐後座）共同前往；００六號包廂共七人等語，並經員警提供其他六人之口卡供趙○明指認無訛（見少連偵卷第九三頁），然證人趙○明於八十七年九月二十五日之供述，與其餘各次在偵查中所供述之人數及情節均不相吻合，應以趙○明於偵審中出於任意性且不利於己之供述為真實。且翁○賓於原審更審時亦稱被告等三人未去夜巴黎現場等情（見原審更㈠審卷第一一二頁），及檢察官於八十八年一月十四日、十五日委請台灣省政府警察局刑事警察大隊鑑識組對共同被告翁○賓、趙○明測謊，該二人對於「本件槍擊案發生當晚只有『翁○賓、趙○明、蔡○霖』三人一起去夜巴黎ＫＴＶ」之問題並無不實反應（見檢察官勘驗筆錄及台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年三月二日省刑大鑑○○○○號鑑驗通知書附少連偵卷第三一六頁、第三二三頁、第三二四頁），與趙○明在八十七年九月十九日自首時之自白，及八十七年十月二十九日偵查中自白亦相契合。足為本件兇殺案發生之時，被告等三人並不在場之佐證。另案發當晚趙○明所乘坐之車號0○｜○○○○號克萊斯勒廠牌自用小客車，經第一審法院勘驗結果，命被告甲○○、丁○○、乙○○、同案少年蔡○諺及蔡○原（頂替可能另一乘客趙○明）進入該車後座，發現五人雖可擠入後座，但非常擁擠
，左右後座各有一名乘客之手腳需擠出車外，此有第一審法院勘驗筆錄及照片二幀在卷（見第一審卷第一二八頁、第一四四頁），此與趙○明在八十九年九月二十五日警訊所述：渠等共七人（五人坐後座）共同前往之情節不符，益徵趙○明該次自白與事實不符，不得採為被告甲○○、丁○○、乙○○有於槍擊案發時在場之不利證據。再依憑第一審至現場之勘驗筆錄、證人賴○義、楊○書之證言、道路交通事故調查報告表等證據，認證人吳○貴、吳○強於案發當時均已瀕臨喝醉狀態，加上現場燈光不足，尚難清楚辨認記憶在場之人數、長相，認證人吳○貴、吳○強分別於警訊、偵查中及第一審所為被告等於槍擊案發時在場之證詞，有重大瑕疵，即證人吳○強、吳○貴於原審對槍擊發生時被告等是否在場，亦陳稱無印象或不知道等語，足認吳○貴、吳○強不利於被告等之部分證言，均不足憑採為不利於被告等之證據。又夜巴黎ＫＴＶ服務人員即證人吳○萍、李○玉、黃○鄉、王○惠、吳○玲、李○、李○香、蘇○玉及證人郭○芳於警訊時，均未指認被告等三人當時在案發現場，證人黃○琦警員亦在原審更審時證稱不知道被告等三人是否有參與等語，警員劉○佑則證稱並未取得夜巴黎ＫＴＶ之錄影帶云云，均不能執為被告等有於槍擊案發時在場等不利之證明。至證人翁○雄、王○合、吳○○珠等被告之親戚所為之證詞，縱屬不實在，亦非可憑為推論被告等即有公訴意旨所指殺人之犯行。再依憑趙○明於警訊、原審及共犯翁○賓在警訊之供述、同案少年蔡○霖在警訊之供述、證人蔡○原、吳○強、吳○貴之部分證言、法醫師劉○勳之證言、台灣省政府警政廳刑事警察大隊八十八年三月二日省訓大鑑字第○○○○號鑑驗通知書（就翁○賓及趙○明測謊結果）、法務部法醫研究所鑑定書、扣案霰彈之獵槍等證據，認趙○明所稱槍擊案發當時係其持槍坐於車右後座，吳○銘係彎腰拉扯槍枝時中槍等情，應可採信。其於八十七年九月二十五日警訊時所稱持槍射殺吳○銘者為翁○賓等語，與事實不符，並非可採。且就被害人吳○銘之受傷情形、子彈之走向以觀，其僅受乙處之槍擊傷，係於非常接近之距離被射擊致死，應係偶發搶槍事故而在車上臨走時開槍始發生不幸之結果，難認與在場之翁○賓、蔡○霖有何共同殺人之犯意聯絡及行為分擔，更遑論與不在場之被告等三人有犯意聯絡之可言，自難以刑法第二百七十一條第一項之殺人罪相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告等三人有公訴人所指之犯行，因而維持第一審諭知被告等三人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能任意指為違法。查原審綜合其調查證據之結果，對於公訴人所舉證據，認不足以證明被告等有公訴意旨所指之犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，所為論斷詳如前述，經核與證據法則並無違背，亦無調查職責未盡之情形，要難指為違法。檢察官上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或對於不影響判決主旨判斷之事項，加以指摘，或對於屬原審證據取捨及判斷職權行使之事項，或事證已臻明確，並無再行調查必要之事項，指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 九 日
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