臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度訴聲字第49號
聲 請 人 張順集
代 理 人 林石猛律師
茆怡文律師
相 對 人 張凱幃
上列當事人間請求返還房屋等事件（本院106 年度審訴字第1024
號），聲請人聲請發給已起訴之證明，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人於民國102 年6 月間購買坐落高雄市 ○○區○○○路000 號4 樓之1 、4 樓之2 、高雄市○○區 ○○○路00號4 樓之3 房地（下稱系爭房地），係為自警界 退休後能依靠出租系爭房地維持一定收入，然思及於聲請人 死亡後，系爭房地仍將由長子即相對人與次子繼承，未免將 來過戶課徵遺產稅，故將應有部分1/2 借名登記至相對人名 下，並委任相對人就系爭房地出租營利，約定租金扣除支出 及房貸後由兩造均分，作為相對人管理之對價，詎相對人於 105 年9 月起即拖欠應交付予聲請人之租金，經聲請人多次 請求後，相對人仍悍然拒絕給付，爰類推適用民法第549 條 規定，終止借名登記契約，並依民法第767 條第1 項前段規 定，請求相對人將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予聲請人 ，並聲請核發已起訴之證明，由聲請人持向地政機關為訴訟 繫屬事實之登記等語。
二、按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定 、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前， 原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，於 106 年6 月14日修正公布，並自同年6 月16日起生效施行之 民事訴訟法第254 條第5 項定有明文。準此，受訴法院以裁 定許可為訴訟繫屬事實之登記，限於成為訴訟標的之權利為 物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更依 法須登記者，始有適用，若原告起訴之原因事實非以物權關 係為訴訟標的，縱其聲明之內容或請求給付之標的物為取得 、設定、喪失或變更依法應經登記者（例如：不動產），因 與上揭規定之要件不符，自不能許可為訴訟繫屬事實之登記 。又借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名 義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有 物返還請求權可資行使（最高法院100 年度台上字第2101號 判決意旨參照）。
三、經查，聲請人主張系爭房地為其出資購買，借名登記應有部
分1/2 在相對人名下，茲已終止借名登記契約，請求相對人 將系爭房地應有部分1/2 移轉登記予聲請人等情，如若屬實 ，揆諸前開說明，聲請人尚無所有物返還請求權可行資使， 故其請求之依據，在於終止借名登記契約後，依上開法律關 係請求返還系爭房地，核其訴訟標的權利之性質係屬「債權 」，與民事訴訟法第245 條第5 項規定之要件不符，聲請人 聲請許可為訴訟繫屬事實之登記，與法即有未合，應予駁回 。至聲請人之民事聲請發給起訴證明狀，雖記載聲請「准予 發給已起訴證明」等語，惟聲請意旨既已表明請求就系爭房 地為訴訟繫屬事實之登記，且基於程序從新原則，爰由本院 依民事訴訟法第254 條修正後之規定為審酌，並裁定如主文 ，附此敘明。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
民事第五庭法 官 秦慧君
正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新臺幣1,000 元。
中 華 民 國 106 年 8 月 18 日
書記官 陳玉娥