臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決 九十二年度新簡字第四六三號
原 告 甲○○
訴訟代理人 吳明澤律師
被 告 天○○○
乙○○
玄○○
卯○○
寅○○
己○○
Ｄ ○即李正輝
癸○○即李正輝
丑○○即李正輝
辛○○即李正輝
丙○○
午○○
巳○○
辰○○
未○○
戌○○
酉○○
申○○
Ｌ○○○
Ｅ○○○
Ｋ○○○
子○○
壬○○
庚○○
宙○○○
亥○○
丁○○
戊○○
宇○○
黃○○○
Ｂ○○○即青山
Ａ○○○即青山
被 告 Ｃ○○○即青山
被 告 地○○
Ｆ○○
Ｇ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｑ○○
Ｒ○○
Ｐ○○
Ｏ○○
Ｍ○○○
Ｊ○○
Ｎ○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國九十三年十二月二十八日言
詞辯論終結，判決如左：
主 文
確認被告原就原告所有坐落在台南縣新市鄉道○段四九一之八地號土地所為「權利人：株式會社盛進商行、權利範圍全部、權利價值肆零零零零圓」之抵押權登記，移存於民國九十一年九月十一日台南縣政府公告徵收後於九十二年一月七日通知之土地徵收補償金內抵押權之法律關係不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經原告同意者，不在此限， 民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。本件原告原起訴聲明請求被 告應協同辦理原告所有坐落在台南縣新市鄉道○段四九一之八地號、地目水、面 積九一平方公尺土地上所為「權利人：株式會社盛進商行、權利範圍全部、權利 價值台幣肆零零零零圓」之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予以塗銷，嗣因系爭 抵押權已於起訴前因土地徵收而塗銷，而變更聲明為如主文所示，且為被告所同 意，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款之規定相符，自應准許。二、原告起訴主張：
㈠緣原告所有坐落在台南縣新市鄉道○段四九一之八地號、地目水、面積九一平方 公尺土地（下稱系爭土地），依新化地政事務所核發之新市鄉道○段土地台帳所 載係於昭和六年分割自四九一號土地，並於昭和十四年移轉予訴外人李受慧，又 依日據時期土地登記簿謄本所載於昭和十一年五月二十五日由債務人李恒懋提供 系爭土地為擔保設定抵押予被告株式會社盛進商行，權利價值四萬圓，系爭土地 嗣後於四十一年四月二十八日移轉登記為原告所有，台南縣政府並於九十一年九 月十一日公告徵收系爭土地，於九十二年二月十二日登記為原告所有，原告因查 無被告之相關登記資料，而無法依縣府之規定檢附相關文件具領本案之土地徵收 補償費，遂由縣府以九十二年一月七日函通知系爭土地之徵收補償費已存入台南 縣土地徵收補償保管專戶內。
㈡按請求權，十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；又以抵 押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後， 五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。系爭抵押權自設定迄今已逾六十餘年 ，其以抵押權擔保之債權請求權業已因時效而消滅，且並未實行其抵押權，故本 案抵押權依民法第八百八十條之規定業已消滅，自不待言，惟土地登記簿上之系
爭抵押權登記雖已因徵收而塗銷，然依擔保物之代物擔保性，系爭抵押權仍存在 於該土地徵收補償費上，而系爭抵押權，依前所述，雖應已消滅而不存在，然如 未經確認判決，對原告請領土地徵收補償金仍有所妨礙，原告自有提起確認該移 存於土地徵收補償費之抵押權之法律關係不存在之利益。為此訴請判決如主文第 一項所示。
三、被告則請求駁回原告之訴，並以下列情詞置辯： ㈠原告雖以民法第八百八十條及第一百二十五條為請求依據，惟民法第一百二十九 條亦規定，消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，所謂「承認」，係指義務人向 請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言（參照最高法院五十一年台上字 第一二一六號判例、六十一年台上字第六一五號判例及八十八年台上字第一二九 九號判決）。是本件系爭抵押權時效有否中斷情形，尚應查明。 ㈡又「債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成 之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益 一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付」 （詳最高法院五十年台上字第二八六八號判例）；再者，「另按代理人以本人名 義向第三人為意思表示或由第三人受意思表示，其效力直接歸屬於本人，此觀諸 民法第一百零三條第一項、第二項之規定自明。又意思表示為法律行為之要素， 法律行為之代理時為意思表示之代理，而觀念通知（或稱觀念表示）之準法律行 為，亦在代理人得代理之範疇，是由本人之代理人向債權人為承認之行為，或本 人之代理人由債務人接受承認之通知，均直接對本人生效」（詳八十八年台上字 第一二九九號判決）。因此，若鈞院仍認本件之消滅時效業已完成，則本件仍應 審酌是否有上開所謂「本人之代理人由債務人接受承認之通知」之情形等語，資 為抗辯。
四、得心證之理由：
㈠原告主張系爭土地原為原告所有，其上有系爭抵押權登記存在之事實，業據其提 出土地登記簿謄本為證，又經本院依職權向新化地政事務所函查系爭抵押權有無 收件年字號，經該所於九十二年十二月九日以所登字第○九二○○○九五九三號 函覆本院稱：系爭抵押權應以日據時期土地台帳登載為準，電腦化之土地登記謄 本上記載收件日期為三十五年，字號為新地普字第○五○二三五號，係辦理地政 資訊電腦化轉載錯誤，原登記簿無收件年字號，有該函及土地台帳附卷可稽，雖 原告起訴時主張系爭抵押權之收件年字號係三十五年新地普字第○五○二三五號 ，有所誤認，然系爭土地上確曾有系爭抵押權存在，應仍可認定；又原告主張系 爭土地已於九十一年九月十一日為台南縣政府公告徵收，並以九十二年一月七日 函通知該補償金已存入台南縣土地徵收補償保管專戶內，而於九十二年二月十二 日登記為原告所有，同時塗銷土地上之負擔等情，亦據其提出土地登記簿謄本、 台南縣政府九十一年九月十一日公告徵收函、九十二年一月七日通知函等件為證 ，核屬相符，是原告此部份主張自堪信為真實。 ㈡查我國民法物權編，雖係於民國十八年十一月三十日，經國民政府公布十九年五 月五日施行，惟當時臺灣仍處於日據時代，上開民法物權編施行之效力不及於臺 灣，關於臺灣日據時代當事人間所生之物權法律關係，自應依當時日本民法決之
，而依當時日本民法第一百七十六條規定，物權之設定及移轉，因當事人之意思 表示發生效力（意思表示主義），並同法第一百七十七條規定，關於不動產物權 之得喪、變更，非依登記法之規定辦理登記，不得對抗第三人，雖不以登記為抵 押權生效要件，而系爭抵押權，復因登記權利人及義務人均已死亡，原告復因年 代久遠，而未能提出係於何時因當事人之意思表示發生效力，惟依系爭土地登記 簿謄本所載，系爭抵押權登記完成日期為民國二十五年五月二十五日，則客觀上 應可推斷系爭抵押權於當時已發生設定之效力，又依我國民法物權編施行法第二 條規民法物權編所定之物權，在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物 權編之規定，而我國民法物權編施行於臺灣，應係自臺灣光復之日起，又依當時 日本民法總則第一百六十七條第二項規定，非債權或所有權之財產權，因二十年 間不行使而消滅，則自二十五年五月二十五日完成登記之日起，至臺灣光復之日 （民國三十四年十月二十五日）止，系爭抵押權之時效尚未滿二十年，時效並未 消滅，是於台灣光復後，上開土地抵押權何時消滅，依前開民法物權編施行法第 二條之規定，自應適用前開我國民法第八百八十條之規定決之，亦即應自該抵押 權所擔保之債權時效完成時起，經五年之除斥期間而不實行其抵押權時，抵押權 消滅。
㈢次查我國民法債編雖係於十八年十一月二十二日由國民政府公布十九年五月五日 施行，惟同理，亦應係於於臺灣光復時起，始適用於臺灣，之前應依當時之日本 民法定之，又依民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民 法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修 正施行後之規定，民法債編修正施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成 ，民法債編修正施行前之法定消滅時效，其期間較民法債編修正施行後所定為長 者，適用修正施行前之規定。但其殘餘期間自民法債編修正施行日起算，較民法 債編修正施行後所定期間為長者，應自施行日起，適用民法債編修正施行後之規 定，民法債編施行法第一、三條分別定有明文。雖系爭抵押權所擔保之債權，究 係何種債權，兩造均因年代久遠，而無法提出相關資料陳明，惟依我國民法規定 ，關於請求權之時效，以最長之期間計算，其消滅時效為十五年（民法第一百二 十五條參照），而依當時日本民法相關時效規定，其時效最長期間之計算，以該 法第一百六十七條第一項規定，債權因十年間不行使而消滅（同法第一百六十八 條定期金債權自第一期清償日起二十年間因不行使而消滅者除外），而依新化地 政事務所九十二年十二月九日所登字第○九二○○○九五九三號函附土地登記簿 謄本所載，系爭抵押權所擔保之債權其清償期之記載空白，換言之，雙方未約定 清償期日，被告本得隨時行使請求權，而依據前述土地登記簿謄本所載原因發生 日期為二十五年五月二十五日，則自民國二十五年五月二十五日起算，依日本民 法之十年時效期間，系爭債權應於三十五年五月二十五日時效完成，縱依我國民 法時效期間十五年計算，至遲亦應於四十年五月二十五日止，被告未行使請求權 ，而使該請求權消滅，嗣再經五年除斥期間，至四十五年五月二十五日止，復未 實行抵押權，依前述我國民法第八百八十條規定，系爭抵押權亦已消滅，是原告 主張系爭抵押權應已消滅，應堪採信。
㈣至被告援引最高法院五十年台上字第二八六八號判例，辯稱本件原告提起本件訴
訟時已符合該判例所稱之「債務人於時效完成後，明知時效完成之事實而仍為承 認行為」之情形，應依該判例將原告承認行為認定為「拋棄時效利益之默示意思 表示」云云，惟本件原告起訴時即明白主張被告之債權罹於時效，已明示對本件 債務主張時效利益，既原告已有明示之意思表示，自無從再認定原告有何「拋棄 時效利益之默示意思表示」，因此本件情形核與該判例所舉之情形要屬二事，該 判例於本件訴訟應無適用餘地，是被告辯稱原告有拋棄時效利益之默示意思表示 云云，尚非可採。
㈤按「擔保物雖滅失，然有確實之賠償義務人者，依照民法第八百八十一條及八百 九十九條之規定，該擔保物權即移存於得受之賠償金之上，而不失其存在，此即 所謂擔保物權之代物擔保性」（最高法院五十九年台上字第三一三號判例參照） 。經查，系爭土地已於九十一年間為台南縣政府徵收，並於九十二年二月十二日 登記為中華民國所有，同時塗銷土地上之負擔，然上述擔保物權之代物擔保性質 ，系爭土地上原登記之系爭抵押權權利因徵收而移存於土地徵收補償金內，而依 前所述，被告既未於抵押權所擔保債權之請求權消滅時效完成翌日起五年內行使 抵押權，該移存於徵收補償金內之抵押權已因除斥期間而消滅，原告為領取台南 縣政府之徵收補償金，自有請求確認之必要，從而，原告請求確認被告就移存於 系爭土地之徵收補償金抵押權之法律關係不存在，為有理由，應予准許。五、再本件雖係屬民事訴訟法第四百二十七條第一項規定之簡易訴訟事件，所為被告 敗訴之判決，然該判決內容性質上不適宜為假執行，爰不依職權宣告假執行，附 此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第三 百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日 臺灣臺南地方法院新市簡易庭 法 官
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。 法院書記官 彭建山中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日