臺灣高雄地方法院民事判決 九十三年度雄簡字第三О七三號
原 告 台灣銀行股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 乙○○
己○○
丙○○
被 告 大眾商業銀行股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 甲○○
李宏昌
李文注
當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國九十四年一月十四日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應將陳美玲所有如附表所示坐落高雄縣大寮鄉○○○段第三八一四地號土地，地目建，面積九百八十九平方公尺，權利範圍一萬分之一百五十五，登記日期民國八十一年五月二十九日，收件字號高雄縣大寮地政事務所八十一年寮登字第○○四○三六號收件，權利價值本金最高限額新臺幣貳億柒仟玖佰萬元；及登記日期八十二年一月二十七日，收件字號高雄縣大寮地政事務所八十二年寮登字第○○○三八○號收件，權利價值本金最高限額新臺壹億捌仟萬元之扺押權設定登記均予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠系爭陳美玲所有如附表所示即坐落高雄縣大寮鄉○○○段第三八一四地號，地目 建，面積九百八十九平方公尺，權利範圍一萬分之一百五十五之土地（下稱系爭 標的物），因原來所有權人吳劍瑛於八十四年一月十日向中國國際商業銀行以系 爭標的物及建物號碼四三四八號、四四二二號設定最高限額新臺幣（下同）三百 萬元抵押而未按期繳繳，經中國國際商業銀行聲請本院拍賣抵押物，為本院八十 五年度執字第一六八二八號，該拍賣公告備註欄第四點載明設定他項權利情形： 拍定後塗銷。於八十六年七月三十日經本院執行拍賣並由楊有成拍定，並於八十 六年八月九日發給權利移轉證書，本院於八十六年八月九日發文高雄縣鳳山地政 事務所辦理塗銷債權人中國國際商業銀行與債務人吳劍瑛間之抵押權登記，惟當 初由手抄本之土地登記部謄本上無從得知系爭標的物上有被告大眾銀行分別八十 一年五月二十九日及八十二年一月二十七日設定之最高限額抵押權登記，致本院 無從通知被告銀行參與分配，事後楊有成於八十八年十一月十九日以高雄縣鳳山 地政事務所將手寫地籍資料進行電腦化後，發現系爭標的物於前開拍定前有被告 銀行所設定之二筆最高限額抵押權存在，乃具狀聲請本院民事執行處塗銷被告銀 行上開二筆最高限額抵押權登記未果，惟楊有成已先於八十六年九月二十五日辦 畢所有權登記後於八十六年十二月十六日將系爭標的物出售予原告之債務人詹仁 宏並於八十七年一月五日移轉登記完成，詹仁宏於八十七年一月十五日又以系爭
標的物及其上建號四三四八、四四二二號之建物為擔保向原告借款二百萬元，並 於八十七年一月十日設定二百四十萬元之抵押權予原告，惟詹仁宏並未清償借款 ，並於八十八年六月二十五日將系爭標的物贈與配偶陳美玲，原告乃具狀聲請強 制執行，經本院九十一年度執字第二三五八二號強制執行中，詎被告銀行於九十 二年九月二十四日具狀陳報債權，主張其亦有如附表所示二筆合計四億五千九百 萬元最高限額抵押權而實際存在之債權額為伍仟柒佰萬肆仟零伍拾陸元存在，而 被告之抵押權係於八十一年五月二十九日及八十二年一月二十七日分別登記，訴 外人楊有成於八十六年七月三十日經本院拍賣自前手吳劍瑛取得系爭標的物所有 權，依八十五年十月九日公佈施行之強制執行法第九十八條第三項「存在於不動 產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅」之規定，及本院八十五年度執 字第一六八二八號強制執行事件於八十六年七月三十日第四次拍賣公告欄明示「 拍賣公告，被告所存在於陳美玲所有系爭標的物之上開抵押權自應因拍賣而消滅 ，爰依據強制執行法第九十八條第三項之規定提起確認被告銀行就系爭標的物上 開貳筆抵押權不存在並塗銷被告銀行就系爭標的物上開貳筆抵押權之訴。 ㈡對被告之抗辯則以：縱被告主張仍有抵押權存在，依強制執行法事件應行注意事 項第五六點（九）「依本法第九十八條第三項但書規定，保留不動產上之抵押權 者，須於該不動產拍定後，繳納價金期限屆滿一日前，由拍定人或承受人及抵押 權人共同向執行法院陳明」之規定，惟本院八十五年度執字第一六八二八號強制 執行案件全卷中，均未見拍定人及抵押權人有共同向本院陳明之相關資料，是被 告抵押權並無強制執行法第九十八條第三項但書不予塗銷之適用。二、被告對於原告所主張之上開事實不爭執，惟以：系爭標的物原係宏業建設公司為 辦理土地融資向被告銀行分別於八十一年五月二十九日及八十二年一月二十七日 ，後因吳劍瑛向中國國際商業銀行以系爭標的物及建物設定抵押而未按期繳繳， 經中國國際商業銀行聲請本院拍賣抵押物，為本院八十五年度執字第一六八二八 號，於八十六年七月三十日經本院執行拍賣並由楊有成拍定，並於八十六年八月 九日發給權利移轉證書，本院於八十六年九月二十四日上午十時實施債權分配， 惟本院並未通知被告陳報債權參與分配，被告既未受分配清償，抵押權自仍有效 存在。又八十七年一月十五日原告於借款予其債務人詹仁宏時，依一般授信作業 準則，當可明確得知系爭標的物上有被告之抵押權存在，原告既自行評估其授信 風險後仍同意借款，自可得知其對被告抵押權之存在並無意見，否則當不予借款 ，而原告於借款後距今已逾六年，方主張確認被告抵押權不存在，核其所為顯已 違反民法第一百四十八條之誠信原則及禁反言之法理。又原告主張被告原存在系 爭標的物上之抵押權，經拍賣程序應消滅而未消滅，由此可知原告對系爭抵押權 原存在之事實並不爭執，其所爭執者係為何拍賣後法院未發函地政機關予以塗銷 登記，因為地政機關之疏失致原告權益受侵害，原告自應依行政機關主張權益， 而非向被告主張抵押權不存在，是原告適用此程序主張權利顯有錯誤。又原告主 張之請求權基礎為強制執行法第九十八條第三項，所謂請求權基礎者，係可供支 持一方當事人得向他方當事人請求特定行為之法律規範，法律規範又可分為二類 ，一為完全性法條、二為不完全性法條，前者為一個具有構成要件及法律效果之 法條，後者又可分為定義性法條，針對其他法條在構成要件上所使用之概念，加
以界限或闡明。而請求權基礎乃指完全性法條而言，惟原告主張之強制執行法第 九十八條第三項，並未規定法律效果，如何人得向何人主張？若被請求者不依請 求而為，當負何責任？故應屬不完全性法條之定義性法條，並非一可主張之請求 權基礎，原告適用法律程序顯有錯誤，又被告抵押權自始即登載於土地登記謄本 上，原告於設定抵押權時明知系爭標的物上已有抵押權存在猶為之，可知原告認 為被告抵押權之存在並未影響原告抵押權所擔保債權之求償，此猶如部分金融機 構所承作之二順位抵押貸款，若謂後順位之抵押權人皆可率爾提起塗銷前順位抵 押權之訴，不僅於法無據，亦影響金融交易安全甚鉅等語資為抗辯。並聲明：原 告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：
㈠系爭標的物即坐落高雄縣大寮鄉○○○段第三八一四地號，地目建，面積九百八 十九平方公尺，權利範圍一萬分之一百五十五之土地，原係宏業建設公司為辦理 土地融資向被告銀行分別於民國八十一年五月二十九日及八十二年一月二十七日 ，後因原所有權人吳劍瑛於八十四年一月十日向中國國際商業銀行以系爭標的物 連同建物號碼四三四八號、四四二二號設定最高限額三百萬元抵押而未按期繳繳 ，經中國國際商業銀行聲請本院拍賣抵押物，為本院八十五年度執字第一六八二 八號，並於拍買賣公告備註欄第四點設定他項權利情形：拍定後抵押權塗銷。由 楊有成拍定後，本院民事執行處於八十六年八月九日發函高雄縣鳳山地政事務所 辦理塗銷債權人中國國際商業銀行與債務人吳劍瑛間上開最高限額抵押權，惟當 時中國國際商業銀行所提出系爭不動產登記部謄本手抄本上未能明白記載被告銀 行如附表所示上開二筆最高限額抵押權，致本院無從通知被告銀行參與分配，拍 定人楊有成並於八十八年十一月十九日以高雄縣鳳山地政事務所將手寫地籍資料 進行電腦化後，發現系爭標的物於前開拍定前有被告銀行所設定之二筆最高限額 抵押權存在，乃具狀聲請本院民事執行處塗銷被告銀行上開二筆最高限額抵押權 登記未果。
㈡系爭標的物所有權人為陳美玲所有，而陳美玲係由其配偶詹仁宏於八十八年六月 二十五日所贈與，詹仁宏之前手楊有成於八十六年七月三十日經本院民事執行處 八十五年度執字第一六八二八號拍定而取得所有權，詹仁宏於八十七年一月十五 日以系爭標的物連同建物號碼四三四八號、四四二二號向原告臺灣銀行借款，並 院強制行行拍賣，為本院九十一年度執字第二三五八二號，被告銀行九十二年九 月二十四日具狀陳報債權，主張共亦有如附表所示二筆合計四億五千九百萬元最 高限額抵押權而實際存在之債權額為伍仟柒佰萬肆仟零伍拾陸元存在。四、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起，民事訴訟法第二 百四十七條定有明文，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係存否不明 確，原告在法律上之地位有不安之狀態存在或受侵害之危險，而此種不安之狀態 或危險，能以確認判決除去者而言；而本件為本院九十一年度執字第二三五八二 號原告銀行執行拍賣債務人陳美玲所有系爭標的物，被告銀行九十二年九月二十 四日具狀陳報債權，主張其亦有如附表所示二筆合計四億五千九百萬元最高限額 抵押權而實際存在之債權額為伍仟柒佰萬肆仟零伍拾陸元存在等情，經本院依職 權調閱本院九十一年度執字第二三五八二號強制執行卷核閱無訛，則原告銀行抵
押權所擔保之債權勢必受被告銀行二筆設定在先之最高限額抵押權而落居第三順 位之危險，而此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即 有確認利益，核先敘明。
五、經查：系爭標的物即坐落高雄縣大寮鄉○○○段第三八一四地號，地目建，面積 九百八十九平方公尺，權利範圍一萬分之一百五十五之土地，原係宏業建設公司 為辦理土地融資向被告銀行分別於民國八十一年五月二十九日及八十二年一月二 十七日設定最高限額抵押貸款，後再蓋公寓，公寓建好後到上海商業銀行辦理分 戶貸款，後因原所有權人吳劍瑛於八十四年一月十日向中國國際商業銀行以系爭 標的物連同建物號碼四三四八號、四四二二號設定最高限額三百萬元抵押而未按 期繳繳，經中國國際商業銀行聲請本院拍賣抵押物，為本院八十五年度執字第一 六八二八號，拍賣公告備註欄第四點設定他項權利情形：拍定後抵押權塗銷。並 由楊有成拍定後，本院民事執行處於八十六年八月九日發函高雄縣鳳山地政事務 所辦理塗銷債權人中國國際商業銀行與債務人吳劍瑛間上開最高限額抵押權，惟 當時中國國際商業銀行所提出系爭不動產登記部謄本手抄本上未能明白記載被告 銀行如附表所示上開二筆最高限額抵押權，致本院無從通知被告銀行參與分配， 拍定人楊有成並於八十八年十一月十九日以高雄縣鳳山地政事務所將手寫地籍資 料進行電腦化後，發現系爭標的物於前開拍定前有被告銀行所設定之二筆最高限 額抵押權存在，乃具狀聲請本院民事執行處塗銷被告銀行上開二筆最高限額抵押 權登記未果，為兩造所不之爭執，並經本院調閱八十五年度執字第一六八二八號 、九十一年執字第二三五八二號核閱無訛，此部份之事實堪信為真實。本件應審 究者為系爭標的物有無強制執行法第九十八條第三項之適用，茲敘述本院得心證 之理由如下：
㈠按「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆 清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配。」、「第二項之債權人不聲明 參與分配，其債權金額又非執行法院所知者，該債權對於執行標的物之優先受償 權，因拍賣而消滅，其已列入分配而未受清償部分，亦同。」強制執行法第三十 四條第二項、第四項分別定有明文。另依八十五年十月九日修正公布之強制執行 法第三十四條，其修正理由謂：「二、依第五十條之一、第八十條之一及第九十 八條第三項所採剩餘主義及塗銷主義之精神，普通債權人就附有優先受償權負擔 之標的物聲請強制執行時，如執行所得金額清償有優先受償權之債權後，無剩餘 之可能者，其結果，對普通債權人既無得受清償之實益，其強制執行之聲請，不 應准許。反之，如有剩餘之可能，普通債權人即有受償之實益，其強制執行即應 准許。且優先受償債權人就執行之金額既獲得優先受償，則執行之結果，對其亦 屬有益無害，自不許任意以不聲明參與分配，抵制普通債權人之強制執行。爰於 本條第二項、第三項明定優先受償權人應聲明參與分配，其不為此聲明者，執行 法院應依職權將之列入分配，期能貫徹剩餘主義及塗銷主義之精神，並兼顧普通 債權人之權益。三、剩餘主義及塗銷主義，係以除去拍賣標的物上一切優先受償 權之負擔而為拍賣，以使買受人取得拍賣標的物完全之所有權。惟間有未經登記 之優先受償權，如債權人不自行聲明參與分配者，執行法院輒無資料可具以查悉 。則因其未列入分配時，基於塗銷主義之精神，其優先受償權仍不容繼續存在。
爰於本條第四項明定其對於執行標的物之優先受償權因拍賣而消滅，以保護拍定 人之利益。至於該債權人對於債務人之原債權，則依其所由生之法律關係決定之 ，不在本條項規定消滅之列」所示，修正後強制執行法第三十四條第二項及第三 項之規定，實為貫徹強制執行法剩餘主義及塗銷主義之精神，就執行法院發現執 行標的物上有擔保物權應受優先分配時，執行法院應為通知優先受償權人，使其 就擔保物權之權利範圍，得行使優先受償權利之注意及訓示規定；其旨僅為督促 執行法院應注意優先受償權行使之情形下，應為通知優先受償權人為一定行為， 然而就優先受償權人是否行使優先受償權利？其真正債權為何？所主張之債權是 否為本件擔保物權之擔保權利範圍等實體法律關係事項？則非所問。再按「存於 不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未 定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或 承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。」強制執行 法第九十八條第三項定有明文。
㈡本件原告銀行債務人詹仁宏之前手楊有成於八十六年七月三十日自本院八十五年 度執字第一六八二八號拍賣取得系爭標的物之所有權，且該拍賣公告已載明拍定 後抵押權塗銷等情已如上述，且經查本院八十五年度執字第一六八二八號強制執 行卷並無拍定人楊有成及被告銀行共同向本院陳明保留被告銀行如附表所示之上 開二筆最高限額抵押權之情形，是無強制執行法第九十八條第三項但書之適用。 綜上所述，原告主張依據強制執行法第九十八條第三項規定塗銷陳美玲所有系爭 標的物上被告銀行如附表所示二筆最高限額抵押權，為有理由，應予准許。另被 告銀行辯稱原告銀行貸款債務人詹仁宏時，即應查明系爭標的物上被告銀行上開 二筆最高限額抵押權之設定，而原告銀行不察仍執意貸放款，為有過失等語，並 不足採。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生 影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條第二項、第七 十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日 臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法 官 何清富
附表：
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────┐
│土地坐落 │地 號 │地 目 │面積 │權利範圍 │ 登記日期 │收件字號 │權利價值│
│ │ │ │平方公尺 │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│高雄縣大寮│三八一四 │建 │九八九 │一萬分之一│八十一年五│高雄縣大寮│本金最高│
│鄉○○○段│ │ │ │五五 │月二十九日│地政事務所│限額新台│
│ │ │ │ │ │ │八十一年寮│幣貳億柒│
│ │ │ │ │ │ │登字第○○│仟玖佰萬│
│ │ │ │ │ │ │四○三六號│元 │
├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────┤
│高雄縣大寮│三八一四 │建 │九八九 │一萬分之一│八十二年一│高雄縣大寮│本金最高│
│鄉○○○段│ │ │ │五五 │月二十七日│地政事務所│限額新台│
│ │ │ │ │ │ │八十二年寮│幣壹億捌│
│ │ │ │ │ │ │登字第○○│仟萬元 │
│ │ │ │ │ │ │○三八○號│ │
└─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────┘
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十八 日 法院書記官 彭帥雄
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