臺灣高雄地方法院民事判決 92年度訴字第1號
原 告 甲○○
訴訟代理人 洪千琪律師
被 告 丁○○
丙○○
乙○○
右三人共同
訴訟代理人 王伊忱律師
陳景裕律師
鄭美玲律師
右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國93年12月13日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣壹佰捌拾萬元，及自民國91年12月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告主張：伊因常無故流鼻血及流鼻涕，自民國90年5 月31 日起至91年8 月29日止，先後12次於附表所示時間前往被告 乙○○經營之吉田耳鼻喉科醫院（下稱吉田診所）求診，經 被告丙○○、丁○○分別於附表所示時間診斷後，均認係罹 患鼻竇炎。惟治療期間，原告於91年7 月間，左耳突然無法 聽見，經丙○○、丁○○分別於同年7 、8 月間抽除耳中積 水、進行耳導管手術後，病情仍未好轉，遂於91年9 月間轉 往行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（下稱 榮民總醫院）求診，經切片檢查後確認係鼻咽癌第二期末， 始開始密集治療而保住性命。顯見丙○○、丁○○於治療期 間均將原告罹患鼻咽癌誤診僅為鼻竇炎，自有過失。而按被 告過失行為使原告延誤治療、身體健康受損，自應負連帶損 害賠償責任。又乙○○為丙○○、丁○○之僱用人，亦應就 其受僱人執行職務之上開行為，負連帶損害賠償責任。 本件原告因被告侵害行為受有非財產上損害新台幣（下同） 三百萬元等情。爰本於民法第184 條第一項前段、第185 條 前段、第188 條第1 條前段、第195 條第1 項前段侵權行為 損害賠償法律關係。聲明：
（一）求為判決被告應連帶給付原告三百萬元，及自起訴狀 繕本送達被告翌日即91年12月12日起至清償日止，按年息百 分之五計算之利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：丙○○、丁○○診治原告行為並無疏失。原告病 徵為鼻腔有濃液、息肉及息肉出血（鼻前部出血），與罹患 鼻竇炎症狀相似，難認罹患鼻咽癌。又原告並未因被告治療 行為而受有任何損害。再被告縱應負擔過失責任，惟因原告 自91年8 月29日就診後即未回診，致被告未能進一步檢查發 現原告罹患鼻咽癌，足見原告就本件損害之發生亦有過失。 爰聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供 擔保請准免為假執行。
三、原告主張伊因常無故流鼻血及流鼻涕，先後12次於附表所示 時間前往乙○○經營之吉田診所求診，經丙○○、丁○○分 別於附表所示時間診斷後，均認係罹患鼻竇炎。治療期間伊 於91年7 月間，左耳突然無法聽見，經丙○○、丁○○分別 於同年7 、8 月間抽除耳中積水、進行耳導管手術，病情仍 未好轉。因而於91年9 月間轉往榮民總醫院求診，經切片檢 查確認為鼻咽癌後，開始密集治療病症等情，為被告所不爭 執，並有榮民總醫院91年10月1 日、11月27日診斷證明書、 病歷影本、吉田診所病歷影本、中央健康保險局高屏分局92 年11月26日健保高費二字第0920066203號函附資料在卷可憑 ，堪信為真。而按被告固不爭執上情，惟否認原告主張之損 害賠償請求權，並以上揭情詞置辯，茲本件應予審究者，乃 被告應否負擔損害賠償責任？原告對於未發現自己罹患鼻咽 癌是否與有過失？損害賠償之範圍為何？
四、被告應否負擔損害賠償責任：
（一）按醫療機構對採取之組織檢體或手術切取之器官，應送請 病理檢查，並將結果告知病人或其法定代理人、配偶、親 屬或關係人。醫療機構對於前項之組織檢體或手術切取之 器官，應就臨床及病理診斷之結果，作成分析、檢討及評 估。為醫療法第65條所明定。又依上開規定意旨參酌以觀 ，醫療機構非惟對於採取之組織體、器官應進行病理檢查 、診斷，做成分析，檢討及評估，其亦負有採取病患組織 體，以使檢查、診斷正確病症，施以適當治療之義務。被 告固抗辯：丙○○、丁○○診治行為並無疏失。原告病徵 為鼻腔有濃液、息肉及息肉出血（鼻前部出血），與罹患 鼻竇炎症狀相似，難認罹患鼻咽癌。又原告並未因被告治 療行為受有任何損害云云，然為原告所否認。從而，本件 被告應否負擔損害賠償責任之爭執點，厥為丙○○、丁○ ○未發現原告罹患鼻咽癌有無過失？原告有無因此受損害
？
（二）經查，鼻咽癌病症為頸部二邊有腫瘤、鼻涕倒流、鼻出血 血樣分泌物倒流入口、單側鼻塞、單耳積水及塞住等；至 鼻竇炎病症則為鼻塞、濃鼻涕、鼻息肉、中耳積水，部分 個案會流鼻血等情，業據丁○○自承在卷，堪可認定。而 按上述二者相似病症分別有鼻出血、耳積水、鼻塞等，亦 堪認定。次查，原告就診時早已出現鼻出血、單耳耳積水 等病症乙節，有前開吉田診所病歷在卷可參，同堪認定。 又查，原告前往被告處就診前後多達12次，期間長達約1 年3 個月，惟診治後病情仍未好轉等情，業如前述，倘參 酌前開說明，丙○○、丁○○自應注意原告是否可能係罹 患鼻咽癌，而非鼻竇炎。況原告尚出現鼻涕倒流、單耳悶 塞等病症，亦有吉田診所病歷附卷可稽。據上，丙○○、 丁○○自應懷疑原告可能已罹患鼻咽癌，並採取相關診療 程序，始能謂與前揭醫療法規定無違。此參諸本件經本院 送請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定， 亦認「：：病歷尚未顯示有檢查鼻咽腔，尤其在多次流鼻 血（5 月31日）、單側性耳悶感時（8 月5 日）及中耳積 水時，應懷疑鼻咽癌而去做鼻咽腔之檢查：：」乙節，有 該醫審會93年10月11日衛署醫字第0930215156函附鑑定書 （下稱第2 次鑑定）在卷可按益明。是被告辯稱：原告病 徵與鼻竇炎相似，難認罹患鼻咽癌云云，已難採信。再醫 審會前以92年10月21日衛署醫字第0920215433函附鑑定書 （下稱第1 次鑑定），固以「自整個醫療過程觀察，2 位 醫師（指丙○○、丁○○）未診斷出病患之鼻咽癌，尚難 認為有疏失」等語而為有利於被告之論述，惟按該次鑑定 書內容，不僅語意不明、避重就輕，更無從得知據以認定 無過失之理由，此互核第1 次鑑定亦同時載明「：：病患 主訴有流鼻血，但病歷上未陳述何處鼻出血，理學檢查記 載中鼻道有濃液產生，診斷為急性鼻竇炎，病歷中亦未呈 現病患流鼻血現象有多久，是大量流還是點點滴滴；是擰 鼻涕時鼻涕中帶有血絲，或是鼻血往後流入口中後吐出； 鼻出血可以是鼻咽癌的徵兆之一，但是在少數慢性鼻竇炎 的病患有時也可能出現血樣分泌物。就鼻咽癌的鼻出血症 狀而言，較常表現的是持續性的血樣分泌物倒流入口後吐 出：：」等語，已指出原告有鼻出血現象，而鼻出血是鼻 咽癌徵兆之一；暨「：：病患主訴耳悶塞感、左側，安排 作存音聽力檢查、聽音電阻檢查、傳統耳膜切開術而診斷 為中耳積水及慢性鼻竇炎，此時理學檢查亦是中鼻道有濃 液，病歷上未記載是否有檢查鼻咽腔，其檢查結果為何？
單邊中耳積水也可能是鼻咽癌的徵兆之一，但是慢性鼻竇 炎也會有產生單邊或雙邊中耳積水的可能性：：。吉田診 所之醫師是否有懷疑鼻咽癌之可能性，自病歷上無法得知 」、「：：病歷記載病患仍然左側耳悶塞感，理學檢查除 中鼻道濃液外，另有繪圖顯示在中耳有積水及左中鼻道有 鼻息肉出血之現象。此鼻息肉出血與之前多次鼻出血是否 有相關，無法判定：：」等情，亦已指出原告有單邊中耳 積水及持續鼻出血現象，核與被告自承鼻咽癌病徵相同益 明。從而，被告執上開第1 次鑑定資為其有利之認定，自 難採信。
（三）復查，本件原告罹患鼻咽癌發生時間約為90年至91年初之 間乙節，有榮民總醫院93年12月7 日高總管字第09300138 75號函覆資料在卷可稽，堪可認定。而按原告於上開發病 期間即90年5 月31日起先後於附表所示時間前往吉田診所 接受丙○○、丁○○診治，業如前述，顯見丙○○、丁○ ○於診治期間發現原告罹患鼻咽癌，並非不可能。末查， 吉田診所為耳鼻喉專科醫院，而丙○○、丁○○為該院專 科醫師，暨丁○○早於77年間即進入吉田診所工作，之前 並曾在台大醫院擔任住院醫師四年乙節，亦如前述，顯見 丙○○、丁○○均有足夠專業知識判斷何種病症為鼻竇炎 ？何種徵兆則可能為鼻咽癌。此外，參諸丁○○到庭陳述 ：鼻咽癌症狀可以使用內視鏡、反射鏡採取部分組織切片 ，進行切片檢驗，且吉田診所擁有檢查罹患鼻咽癌之設備 等情相互以觀，益徵丙○○、丁○○依其經驗、診所設備 發現原告罹患鼻咽癌病症，乃輕而易舉之事。詎丙○○、 丁○○於診治原告長達1 年3 個月之期間，竟疏未發現原 告罹患鼻咽癌，足徵彼等治療原告之行為確有過失。（四）按癌症係身體細胞發生病變後，病變細胞隨時間擴散、蔓 延至身體其他部分之疾病，其愈早發現及時治療則病患存 活率愈高乙節，乃眾所皆知之事。次按存活機會受侵害， 最終導致死亡時，即為剝奪生存機會，應認為生命權受侵 害。本件丙○○、丁○○於附表所示時間診治原告時，疏 未發現原告罹患鼻咽癌，迄原告於91年9 月間轉往榮民總 醫院求診時，始發現已罹患鼻咽癌相當時日，足徵丙○○ 、丁○○書未發現原告罹患鼻咽癌之過失行為，已延誤原 告及時治療時間，自使原告存活率（指病人對未繼續生命 之期待）降低，而屬侵害原告生命權。又因丙○○、丁○ ○之上開過失，亦足使原告鼻咽癌細胞隨時間經過而擴散 、蔓延及於身體其他部位，核亦屬侵害原告身體、健康權 。是被告辯稱：原告未受有損害云云，即屬無據。復按原
告生命權、身體健康所受侵害既由於丙○○、丁○○前開 過失行為所致，顯見二者間具有相當因果關係，亦堪認定 。
（五）末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償 責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱 用人與行為人連帶負損害賠償責任；不法侵害他人之身體 、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其 他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦 得請求賠償相當之金額。民法第184 條第1 項前段、第 185 條前段、第188 條第1 條前段、第195 條第1 項前段 分別定有明文。本件丙○○、丁○○過失未發現原告罹患 鼻咽癌，共同侵害原告生命權、身體權及健康權，已如前 述。揆諸前開說明，丙○○、丁○○自應對原告負損害賠 償責任。又乙○○為丙○○、丁○○之僱用人乙節，為被 告所自認，自應就丙○○、丁○○上開執行職務行為，負 連帶損害賠償責任，洵堪認定。
五、原告對於未發現自己罹患鼻咽癌是否與有過失：本件原告從 91年8 月29日後即未回吉田診所診療，固為兩造所不爭執， 而堪認定。惟查，原告既因信任丙○○、丁○○長期多次專 業診治後，因見病情未趨好轉，始於91年9 月初轉往榮民總 醫院就診，隨即診出鼻咽癌，自難遽認原告對於未發現己身 罹患鼻咽癌應自負過失責任。從而，被告遽以：原告未回診 ，始導致未發現原告罹患鼻咽癌病症，故本件應有過失相抵 原則之適用云云置辯，洵屬無據。是本件應由被告負全部損 害賠償責任，堪予認定。
六、被告應負擔損害賠償責任之範圍為何：本件原告主張因丙○ ○、丁○○疏未發現罹患鼻咽癌，致未能及早治療危及生命 權，損害其身體及健康，身心受創甚鉅，爰請求非財產上損 害三百萬元等情。本院審酌原告因丙○○、丁○○之過失， 未能及早治療，損害身體及健康等，而被告迄未與伊達成和 解，賠償所受精神上之損害，堪認原告確受有精神上痛苦。 又原告任職高雄市政府警察局交通警察大隊，現為警正四階 ，每月薪資六萬元，名下財產有房屋及土地各1 筆，現值分 別為六十七萬三千五百元、七十九萬五千五百八十六元，暨 1997年份ＮＩＳＳＡＮ廠牌汽車一部，其92年度所得合計七 十一萬五千四百四十九元；而乙○○為吉田診所負責人，名 下財產有房屋2 筆、土地8 筆及投資18筆，現值分別為五百 十九萬零四百元、一億零四十九萬五千三百六十六元、一千 三百五十二萬五千七百七十六元，其90年度所得合計一百四
十八萬七千一百元；丁○○為醫師，名下財產有房屋及土地 各一筆，現值分別為四萬二千三百元、九十萬二千二百七十 一元，其90年度所得合計三百零二萬八千五百二十元；丙○ ○為醫師，名下無財產，其九十年度所得合計一百八十八萬 元等情，業據兩造分別陳明綦詳，並有銓敘部函文、財政部 高雄市國稅局財產歸戶資料清單、稅務電子閘門財產所得調 件明細表等附卷可參，堪可認定。足見原告收入中上，名下 無投資，其餘財產、社會地位均普通及身分為基層員警；被 告收入均豐，乙○○名下財產甚鉅，身份為診所負責人，丁 ○○名下財產普通，丙○○名下無財產，身份均為醫師，3 人均有相當社會地位。堪認乙○○財產總數優於原告甚多， 原告財產則優於丁○○、丙○○，而被告所得均優於原告二 倍以上，且社會地位、身分亦優於原告頗多。此外，參酌丙 ○○、丁○○均為耳鼻喉科醫師，於原告長達1 年餘之就診 期間，非但未能發現原告罹患鼻咽癌，竟誤認係鼻竇炎，並 以治療鼻竇炎方式對原告實施無益之耳導管手術，加深原告 身心痛楚等一切情狀，認被告連帶賠償原告一百八十萬元之 非財產上損害，應屬適當。至原告逾此部分之主張，為無理 由。
七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第2330條第1 項前 段及第203 條分別定有明文。經查，本件民事起訴狀係於91 年12月11日交付被告收受乙節，有送達回證三紙附卷可查， 從而，原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付一百 八十萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即91年12月12日起 至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由， 應予准許。至逾此部分之請求，均無理由，應予駁回。八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原 告勝訴部分與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣 告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依據，應 併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判 決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第二項、第390 條第2 項、第392 條第2 項
，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 10 日
臺灣高雄地方法院民事第二庭
審判長法 官 李昭彥
法 官 劉定安
法 官 黃呈熹
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 1 月 10 日
法院書記官 曾瓊玉
附表
┌──┬─────────┬────────┐
│ │就診日期 │診治醫師 │
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│一 │90年5月31日 │丙○○ │
│ │ │ │
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│二 │90年6月9日 │同右 │
│ │ │ │
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│三 │90年8月8日 │同右 │
│ │ │ │
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│四 │90年8月12日 │同右 │
│ │ │ │
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│五 │91年4月6日 │同右 │
│ │ │ │
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│六 │91年5月31日 │同右 │
│ │ │ │
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│七 │91年7月10日 │同右 │
│ │ │ │
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│八 │91年7月25日 │同右 │
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│九 │91年8月5日 │同右 │
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│十 │91年8月12日 │丁○○ │
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│十一│91年8月27日 │同右 │
│ │ │ │
├──┼─────────┼────────┤
│十二│91年8月29日 │同右 │
│ │ │ │
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