臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣屏東地
方法院93年度訴字第639 號中華民國93年11月23日第一審判決（
起訴暨移送併辦案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第
1399號、第1904號），提起上訴，移送本院併辦（併辦案號：同
署93年度毒偵字第2401號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月。應執行有期徒刑貳年參月。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）87年間，因施用毒品案件，經臺灣 臺中地方法院以87年度毒聲字第938 號裁定送觀察勒戒後， 認無繼續施用毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 於87年8 月9 日以87年度偵字第15450 號處分書為不起訴處 分確定。再因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以87年度 毒聲字第1084號裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用傾向， 除經檢察官提起公訴外，並經台灣屏東地方法院以87年度毒 聲字第1197號裁定送強制戒治，其間雖曾因戒治成效良好， 經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，惟因違反保護 管束應遵守事項，經該院以88年度毒聲字第1984號號裁定撤 銷停止戒治處分，令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分亦 經同院以88年度易字第1363號判決科處有期徒刑1 年4 月， 上訴後，經本院以89年度上訴字第900 號判決駁回上訴確定 ，入監服刑後，於92年4 月30日縮短刑期假釋出監，於92年 5 月30日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。詎仍 無法戒絕毒癮，又分別基於施用第1 級毒品海洛因、第2 級 毒品安非他命之概括犯意，自93年2 月間某日起至同年10月 月28日晚間12時許止，先後在其位於屏東市○○里○○街 212 巷75號住處，先後將毒品海洛因稀釋注入針筒後以血管 注射之方式，連續施用第1 級毒品海洛因多次；將毒品非他 命置於玻璃管吸食器內，以火加熱燒烤後，以口鼻吸食蒸發 體之方式，連續施用第2 級安非他命多次，平均約2 、3 日 即施用1 次毒品海洛因、安非他命。嗣於93年4 月16日22時 20分許、同年8 月29日20時許、同年10月29日14時30分許， 為警先後在屏東市○○路165 巷48弄22號住處及住宅前查獲 。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地 方法院檢察署檢察官偵查起訴暨屏東縣警察局、屏東縣警察 局屏東分局分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後 分別移送台灣屏東地方法院及本院併案審理。
理 由
一、訊據被告甲○○（下稱被告）對於右揭分別連續施用第1 級 毒品海洛因及第2 級毒品安非他命，並先後3 次為警查獲之 事實，均供認不諱；而其為警查獲時，經採集尿液送驗結果 ，亦分別呈嗎啡及安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院 煙毒尿液檢驗成績書、屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品委託檢 驗通知書在卷可憑（見高市警楠分三字第0930009767號卷第 7 頁、屏警刑三字第0930028319號卷第10頁、屏警分刑字第 930002313 號卷第8 頁），被告之自白與事實相符，堪予採 信。被告曾於87年間，因施用毒品案件經臺灣臺中地方法院 以87年度毒聲字第938 號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年8 月9 日以87年度偵字第15450 號處分書為不起訴處分確定。再因 施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1084號裁定送 觀察勒戒後，因有繼續施用傾向，經原審法院以87年度毒聲 字第1197號裁定送強制戒治，其間雖曾因戒治成效良好，經 裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束後，又因違反保護管 束應遵守事項，經原審法院以88年度毒聲字第1984號裁定撤 銷停止戒治處分，令入戒治處所施以強制戒治，於89年7 月 16日戒治完畢之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷 可按。事證明確，被告施用毒品之犯行洵堪認定。二、按海洛因係毒品危害防制條例所定之第1 級毒品；安非他命 則係同條例所定之第2 級毒品，均不得非法施用。核被告所 為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第1 級毒品 罪及同條第2 項之施用第2 級毒品罪。被告為施用毒品海洛 因及安非他命而分別持有上開毒品之低度行為，應為其施用 之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第1 級毒品 海洛因、第2 級毒品安非他命之犯行，各時間緊接，手法相 同，觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意為之， 均應依連續犯之規定論以一罪，並各加重其刑。所犯施用第 1 級及第2 級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 公訴人雖未就被告93年2 月間迄於同年4 月15日及同年4 月 18 日 下午4 時31分起迄於同年8 月28日止之施用毒品犯行 提起公訴，惟既經原審查明且經移送併辦，而該未經起訴部
分與起訴部分，又具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴 效力所及，本院自應併予審理判決。被告曾於88年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經原審法院以88年度易字第1363 號判決科處有期徒刑1 年4 月，上訴後，經本院以89年度上 訴字第900 號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於92年4 月 30 日 縮短刑期假釋出監，於92年5 月30日保護管束期滿之 事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 紙在卷可考，其於有期 徒刑執行完畢5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯 ，應依刑法第47條規定，遞予加重其刑。
三、原審據以論罪科刑，固非無見；惟原判決未及就被告93年8 月29日至同年10月28日止施用毒品之犯行併予審理判決，尚 有未洽；檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由 ，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有煙毒、毒品 前科，復經多次毒品戒斷之保安處分，仍無法戒絕毒癮，犯 後坦承犯行，且施用毒品係戕害自身健康、尚未害及他人， 施用期間之長短及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分 別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。起訴書所載之 毒品及施用器具，係查獲時由在場之劉旭承、尤泰堯身上查 獲，有警訊筆錄可憑（見同上高市警楠梓分局卷2 、3 頁） ，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官周章欽到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔 法 官 陳吉雄
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
第1 級毒品部如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決對於第2 級毒品部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日 書記官 劉博文附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。