臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第626號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 洪仁杰律師
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院93年
度簡上字第238 號中華民國93年9 月27日第一審判決（聲請簡易
判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第187 號，
原審認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑書略以：被告甲○○係設於高雄市 前鎮區○○○路688 號金銀島購物中心之百貨部經理，明知 商標註冊證所示之「ＢＵＲＢＥＲＲＹ」之商標圖樣，係布 拜里公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局） 申請註冊登記，取得商標專用權之註冊商標，指定使用於皮 革、衣服、帽子、鞋子、皮包、皮夾及其他應屬本類之一切 商品上，迄今仍在商標專用期間內，又各該商標專用權人所 生產之皮革、皮包等商品，在國內外行銷多年，品質著有信 譽，廣為業界及一般消費大眾所共知。詎其竟意圖營利，於 民國92年11月間，分別向媚芭黎企業有限公司、協晟實業有 限公司以新台幣（下同）99元至999 元不等之價格購入上開 商標圖樣之仿冒衣服、手提袋等物品，其意圖欺騙他人遂將 上開之同一或類似之商品，使用相同或近似於他人註冊商標 圖樣之仿冒衣服、手提袋等商品，在上開金銀島購物中心陳 列販賣，供不特定人選購以營利，嗣於92年12月22日17時10 分許，為警在上址當場查獲，並扣得上開之侵害商標權之「 ＢＵＲＢＥＲＲＹ」衣服31件背包及ＣＤ袋（檢察官誤為手 提包）110 件等物品，因認被告涉犯商標法第82條之販賣仿 冒商標商品罪云云。
二、公訴人認被告上開違反商標法犯行，係以告訴代理人之指述 、經濟部智慧財產局商標註冊證、鑑定證明書、仿冒商品之 照片等為其論據。訊據被告固不否認認有於右揭時、地販賣 扣案之商品，惟堅決否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊 係百貨部經理，扣案之商品並非伊採購的，而是台北分公司 所採購，而公司貨品名稱並未註明有「ＢＵＲＢＥＲＲＹ」 字樣，伊無從得知扣案物品是仿冒之商品等語。三、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」 、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟
法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之 ，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎 （最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪 事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在 內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第 4986號判例意旨參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實 ，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證 據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無 從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則， 自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
四、
（一）次按商標法所稱之「商標」，應足以使商品或服務之相關 消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人 之商品或服務相區別，係以具有特別顯著性之標誌，表彰 其商品之出處，藉以與他人商品區別，防止仿冒，以保護 消費者利益及促進工商企業之正常發展，其是否有欺罔公 眾，或使公眾誤信者，自應斟酌一般商品購買人主觀之認 識及業者一般使用方式，以資判斷是否因其標識，而使一 般消費者對其商品之性質、出產地或製造者發生混淆誤認 而誤購之虞，此觀之商標法第5 條、第6 條之規定及其立 法意旨自明。至於是否為「商品之區別標示或係商品之形 狀、品質、功能或其他說明」，係依一般社會通念、交易 情形及同業間就該商品之實際使用狀況等綜合考量。再者 ，商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加 工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該 商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並 使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建 立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用 權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因此商標法第 82條乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規 定，依該法條之規定，係以明知於同一商品或類似商品， 使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣而販賣者，為其犯 罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有直接故意， 而其客觀上則必須於同一或類似商品，使用「相同」或「
近似」於他人註冊商標之圖樣者，始為該當。而條文所稱 「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義 ，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商 品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，又是否構成「近 似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之 標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然需隔離觀察 其總體或主要部分，仍不足以引起混同誤認之虞者，即非 屬近似。
（二）又修正前商標法第5 條第2 項規定「不符前項（識別性） 規定之圖樣，如經申請人使用且在交易上已成為申請人營 業上商品之識別標識者，視為符合前項（識別性）之規定 。」，如以上開方式核准該商標使用，由於該商標係基於 長期使用而取得識別性，因此其商標範圍應較為限縮在其 長期使用之特定設色及條紋設計，致相關消費者混淆誤認 之範圍內，方受到商標法之保護，並得排除他人之使用， 以免妨礙相關工商業之研發發展。
五、經查：
㈠被告係設於高雄市前鎮區○○○路688 號金銀島購物中心之 百貨部經理，扣案之商品係由大賣家股份有限公司於92年11 月間，分別向媚芭黎企業有限公司、協晟實業有限公司及鴻 名企業社，以99元至999 元不等之價格採購後，再在上開金 銀島購物中心由被告陳列販賣乙節，業據被告於本院審理時 坦承不諱，並有採購合約2 份、商品訂購單5 張、商品驗收 單6 紙附卷可稽，此部分堪信為真實。
㈡如附件1 、2 所示之商標圖樣，均係英商布拜里公司向經濟 部中央標準局（已於88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局 ）申請註冊登記，取得商標專用權，分別指定使用於衣服、 夾克、手提包、手提袋及其他應屬本類之商品，專用期間均 自89年9 月16日起至99年9 月15日止乙節，亦有第906192號 、第905930號商標註冊證二紙在卷可稽。 ㈢
１本件告訴人之上開商標，原經我國前中央標準局認不符前項 （識別性）規定之圖樣，惟嗣經告訴人主張已長期使用且在 交易上已成為申請人營業上商品之識別標識，該局乃以修正 前商標法第5 條第2 項規定准予註冊，而以上開方式核准該 商標使用，由於該商標係基於長期使用而取得識別性，因此 其商標範圍應較為限縮在其長期使用之特定設色及條紋設計 ，致相關消費者混淆誤認之範圍內，方受到商標法之保護， 並得排除他人之使用，以免妨礙相關工商業之研發發展。又 本件扣案之衣服（含皮夾克、附圍巾上衣、孕婦裝）或ＣＤ
袋（公訴人誤為手提袋）係以米色、或紅色、或黑色為底之 格線設計花紋，有警卷扣案商品照片十四幀可證；又英商拜 布里公司上開「ＢＵＲＢＥＲＲＹＳＣＨＥＣＫ」之註冊商 標圖樣，係由格線設計以連續紅色方格中穿三黑二白相間粗 線所組成，亦有本院卷存經濟部智慧財產局商標註冊簿之上 開商標圖樣彩色照片可稽；惟將二者加以比較，則設色深淺 不同，線條粗細有別，整體設計仍可區辨，且依一般社會通 念及實際交易情形，前者即本件扣案物品之外觀係一般常見 之布料裝飾圖案，不具表彰商品來源之商標識別力，亦非屬 商標之使用。況扣案之ＣＤ袋，與英商布拜里公司註冊之上 開第905930號商標，指定使用之商品（皮包、皮箱、皮夾、 錢袋、背袋、背包等）之性質、功能、製造廠商等有別，依 一般社會通念，亦非屬類似商品，亦有經濟部慧財產局93年 7 月16日（93）智商0941字第09380325090 號函可證。 ２次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關團體 為鑑定，刑事訴訟法第208 條前段定有明文。惟查獲機關或 司法警察單位，未經法院或檢察官概括授權即主動送鑑，該 鑑定書有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158 條之4 之規 定，即應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即考量違反 法定程序之情節、違反法定程序之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑 人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險及實害、禁止 使用該證據對於預防偵查機關違法偵查之效果、偵查機關發 現該證據之必要性，及證據取得之違法對被告在訴訟上防禦 不利益之程度等具體情節認定之（最高法院93年度台上字第 5275號判決意旨參考）。本件扣案物品雖經瑞士鐘錶同業公 會台灣聯絡處鑑定，均屬仿冒品，有鑑定證明書附於警卷可 佐，惟被告已爭執其證據能力，而該鑑定證明書係未經法院 或檢察官授權而由告訴人主動委託送鑑，尚與刑事訴訟法第 208 條前段之規定不符，本院審酌告訴人違反法定程序自行 鑑定，且扣案物品是否仿冒品之鑑定結果攸關被告罪責是否 成立各節，認本件被告人權之保障應優於公共利益之維護， 是上開鑑定證明書並無證據能力。
㈣另查被告固屬前揭購物中心百貨部經理，惟供應商於採購合 約中均已保證扣案之上開採購之物品並未違反商標法之規定 ，亦即並非仿冒品（見採購合約第5.1 條之規定，附於原審 卷第43至74頁），被告係下線之量販業者，客觀上實難令其 知悉所販賣之商品係仿冒品，況衡諸常情，被告若知情扣案 物品係仿冒品，亦無於前開購物中心鋪貨供不特定人選購而 自現於被取締之危險之理，是被告辯稱：其不知扣案物品係 仿冒品等語，尚堪採信。
㈤準此，扣案之上開商品，既未使用英商拜布里公司之上開商 標圖樣，即非屬違反商標法第81條規定之仿冒商品；被告亦 無明知於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊 商標之圖樣而販賣之情形，尚與商標法第82條之規定不符， 此外，公訴人所舉證明方法，尚未達一般人均無合理之懷疑 存在，而使本院得被告有罪之確信，應認不能證明被告犯罪 。
六、原審認被告罪證不足，而為無罪判決之諭知，並無不合，檢 察官以原審未有罪之判決為不當，提起上訴，並無理由，應 予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 邱永貴
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宗芳中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
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