臺灣高等法院高雄分院刑事判決 93年度上易字第507號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丁○○
共 同
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 乙○○
上開一人
選任辯護人 葉武侯律師
上列上訴人因被告等背信等案件，不服臺灣屏東地方法院93年度
易字第329 號中華民國93年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第2577號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同竊盜，未遂，累犯、處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
丁○○、乙○○共同竊盜，未遂，乙○○處有期徒刑陸月；丁○○處有期徒刑肆月，如易科罰金均以參佰元折算壹日。 事 實
一、甲○○曾犯盜匪、偽造文書、傷害、違反動產擔保交易法、 毀損及公共危險罪，其中所犯公共危險罪，經台灣高雄地方 法院判處有期徒刑4 月，並於90年3 月29日易科罰金執行完 畢；乙○○曾犯賭博罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑 4 月，於87年4 月7 日易科罰金執行完畢（不構成累犯）； 丁○○曾因違反銀行法案件，經本院判處有期徒刑10月，於 81年3 月2 日執行完畢（不構成累犯）。甲○○與乙○○為 尋找土地挖採砂石，於民國92年7 月10日，經由不知情之董 藤、董秋登、蘇英平仲介，乙○○、甲○○與丙○○就丙○ ○所有之屏東縣新埤鄉○○○段366 地號土地（地上有8年 生檳榔樹）簽訂「耕地委託經營契約書」，由陳、毛2 人承 租其上檳榔樹之採收權，並由甲○○出面簽約，其等明知依 約僅限於採收檳榔之農作目的，不及於其他，2 人竟為取得 土地下之砂石，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及毀 損之犯意聯絡，與知情亦擔任本件契約見證人之丁○○，趁 丙○○經營飯店未及注意之機會，先於92年9 月24日，由甲 ○○僱用不知情之工人鄭省猛至上開土地駕駛挖土機剷除檳 榔樹，並由丁○○僱用不知情之工人李瑞昌將該土地上用以 灌溉噴水之塑膠水管全部取走，致生損害於丙○○。甲○○ 旋復僱用推土機工人將上開土地上表層之土壤推開，著手竊
取砂石，惟經制止致未得逞。
二、案經被害人丙○○訴由台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○、丁○○3 人均矢口否認有何公訴 人所指犯行，被告甲○○辯稱「向丙○○租用土地的本意就 是要堆置砂石，有跟丙○○說，契約書寫『委託經營』的目 的在規避耕地三七五減租條例的規定，而契約書第2 條明白 約定可以將檳榔樹除去，況且剷除檳榔樹的過程，丙○○都 在場，沒有盜採砂石的行為」等語；被告乙○○辯稱「只有 借3 張支票給甲○○，本來是要跟甲○○一起租土地堆置砂 石，後來發生仲介告甲○○的糾紛，我就退股了，對於他們 去砍檳榔樹、拆水管的事均不知情」等語；被告丁○○辯稱 「甲○○叫我去把土地上的塑膠水管拆走，我想先將水管拿 掉，3 年期滿再換新的，我沒有盜挖砂石」等語。惟查： ㈠被告甲○○於92年7 月10日就屏東縣新埤鄉○○○段第366 地號土地（下稱系爭土地），與告訴人丙○○簽訂「耕地委 託經營契約書」，約定「委託土地標示：坐落新埤鄉○○ ○段旱第366 地號，面積2.2190公頃，地上有檳榔樹8 年生 。乙方（即被告甲○○）於受託期間，為經營上需要，知 會甲方後，得部分或全部除去之。受託耕地不得非法使用。 經營期間水電費用由乙方負擔，田賦由甲方（即告訴人丙 ○○）負擔。委託期間自民國92年9 月16日起至95年9 月 15日止，計3 年，受託期滿，乙方應恢復原狀交還甲方。 利益分收條件：乙方願以委託全期以固定利益折合新台幣（ 以下同）75萬元與甲方作為全部收益，本契約成立日，乙方 先支付現金25萬元（臺灣土地銀行潮州分行BKB360354 號， 同日同額支票），另簽同銀行BKB360355 號、面額50萬元作 為全部利益金，另簽同銀行BKB360356 號、92年9 月15日期 、面額10萬元作為本合約保證金，於使用期屆滿，交還受託 土地，回復原狀後，同時無息退還乙方」，由被告丁○○、 證人蘇英平、董秋登、董藤擔任見證人；另被告丁○○與告 訴人丙○○於同日簽立協議書，約定「具協議書人丁○○前 據土地所有人丙○○與甲○○間成立耕地委託契約，於該契 約期滿時，於甲○○付出新台幣10萬元、丙○○付出5 萬元 ，具協議書人丁○○隨即於該土地上依原有灌溉水電使用設 備重新恢復按裝。」，有耕地委託經營契約書、協議書各1 份在卷可佐。
㈡被告甲○○固不否認於92年9 月24日雇用不知情之鄭省猛駕 駛挖土機剷除檳榔樹之事實，核與證人鄭省猛於原審結證稱
「丙○○土地上的檳榔樹是我開怪手剷除的，是甲○○雇用 我」等語相符（見原審卷第138 頁）；另被告丁○○亦坦承 雇用不知情之李瑞昌將系爭土地上之塑膠水管等予以拆除之 事實，亦與證人李瑞昌於原審結稱「我只有拆水管」「被告 丁○○（請我去拆的）」等語相符（見原審卷第146 頁）， 是本件被告甲○○確實有剷除系爭土地上檳榔樹之行為，被 告丁○○亦有拆除系爭土地上水管等灌溉灑水設備之行為， 應堪認定。本件首應審究者，為被告甲○○、丁○○為上開 行為時主觀上有無毀損之犯意？
１依據卷附「耕地委託經營契約書」第2 條約定「乙方（即被 告甲○○）於受託期間，為經營上需要，知會甲方（即告訴 人）後，得部分或全部除去之。」，其中所謂「得部分或全 部除去之」之物，因契約書第1 條已載明「地上有檳榔樹8 年生」，固係指檳榔樹無訛，惟所謂「知會」之義，究係須 得權利人同意始可，或係只要通知到達，不論權利人有無同 意均無不可？按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不可 拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。本件土地上有八 年生之檳榔樹5 、6 千株，業據告訴人結證屬實；而91、92 年間8 年生檳榔，每株平均收益為420 至580 元，亦據本院 函查明確，有行政院農業委員會高雄區農業改良場93年11月 1 日農高改改字第0933004699號函附卷可考。以最保守之方 式（即5000乘以420 等於0000000）計 算，該土地上之檳榔 每年收益逾200 萬元，遠超過本件雙方承租之價格3 年75萬 元；又告訴人於本件前一次曾以3 年90萬元之價格委由訴外 人張信益經營，亦僅約定由其採收檳榔，並未允其砍伐，有 合約書1 份附卷可稽，告訴人並非至愚，豈有可能以75萬元 之低價，賤售予被告而任由被告處置之理。是上開契約中所 謂應「知會」者，係指被告如欲剷除地上檳榔樹，應得告訴 人同意始可之意。至告訴人於原審結證稱「（契約書第2 點 寫說被告甲○○在受託期間，為了經營上的需要，知會你之 後，可以部分或全部除去之，是指什麼意思？）就是要跟我 講，作什麼事情都可以，蓋大樓也可以，但是要先跟我講， 而且還要再寫1 張契約書，而且要合法才可以」等語（見原 審卷第95頁），其中所謂「要先跟我講」者，亦係須先經告 訴人同意之意，否則何須「再寫1 份契約書，而且要合法才 可以」之多此一舉。
２本件告訴人於發現被告等剷除檳榔樹時曾到場阻止，明確表 達反對被告續予剷除，並要求撤銷租約之意，此由告訴人於 原審結證稱：「（你看到你的檳榔樹被挖，你有什麼反應？ ）我叫怪手停止，不要再挖了，然後問他是誰叫他來挖的」
「（司機如何回答？）司機就打電話聯絡，後來是被告丁○ ○來現場」「（被告丁○○那時如何跟你解釋？）我們要求 取消合約，他說不會做違去的事情」等語（見原審卷第97至 98 頁 、第133 頁）；證人即本件契約之見證人之一蘇英平 結證稱：「（被告丁○○到現場後，如何解釋？）他說天色 晚了，停工，事情再來談。我們說只租檳榔，不能挖檳榔， 兩三天之後，我們去看，檳榔全部被挖光」等語（見原審卷 第134 至135 頁），不難知悉。詎被告等於明知告訴人反對 其等剷除檳榔樹，仍執意剷除殆盡，被告等有毀損之故意至 明。被告等辯稱：欠缺毀損罪之主觀犯意云云，尚非可採。 ３告訴人於原審審理時結證稱「（協議書的意思是什麼？）3 年後如果水管壞掉，丁○○要幫我重新作新的水管，我要給 丁○○5 萬元。」「（你的意思是如果沒有壞，就不用作？ ）我的意思是3 年後就要重作，要換成比較好的水電設備」 「（與被告甲○○簽約時，你就知道水電設備會被移除？） 我的意思是契約期滿，要換成比較好的水電設備」等語（見 原審卷第101 、105 頁），顯見告訴人於本件契約期滿前， 並無更換水電等設備之意。被告丁○○等人於契約期滿前任 意毀棄告訴人所有之水管等設備，具有毀損之故意至明。又 本件契約之目的係供採收檳榔之農業用途，凡此業據證人即 訂立本件契約之代書藍一鳴於原審結證稱：「（在你寫的過 程中，有無誰提到租地的目的是要堆置砂石？）沒有，我記 得是說要農地農用，要做什麼要知會甲方，就是要知會地主 」等語（見原審卷第115 頁）；證人即本件契約之見證人之 一董秋登於原審結證稱：「（被告丁○○在簽約的現場，有 無跟你說租土地是要堆置砂石？）沒有，都依契約書，其他 的我沒有管」等語（見原審卷第119 頁），參諸被告係將整 片土地整平，四周並架設黑網為籬，此為被告所不爭，並有 現場相片附卷可考，衡情如係單純欲供堆置砂石之用，應無 須如此大費週章之理，是被告等取得上開土地之目的並非供 堆置砂石乙節，應堪認定。易言之，既係供農用，告訴人應 無同意其等毀棄土地上水管等設備之理。
４至被告另辯稱：系爭檳榔已因當年颱風侵襲而倒伏殆盡，被 告原欲藉此剷除云云，惟查：告訴人於聽聞被告等毀棄檳榔 後曾協同證人蘇英平至現場履勘並予制止，由當時攝得之相 片觀之，地上檳榔樹均極為茂密，並無敗象存在，有現場相 片附卷可考（附於發查偵卷第36至37頁），被告上開所辯亦 非可信。
㈢次須究明者，為被告有無著手竊取上開土地內砂石之行為？ １告訴人於原審結證稱：「（被告甲○○砍完檳榔之後，有無
跟你說什麼？）他說挖砂石起來換土」「（被告丁○○如何 跟你解釋？）被告丁○○不願意出面，然後被告丁○○帶被 告甲○○過來找我，說要挖砂石的事情，他們提很多條件， 我都不肯」「（除了檳榔被砍，你的土地有無被作其他處理 ？）土地表層被推到四週」等語（見原審卷第95、98至99頁 ）；證人董籐於原審審理中結證稱：「（在調解委員會的時 候，被告丁○○有無說在什麼條件下，願意給付仲介費？） 被告丁○○說如果要挖的話，就要給仲介費，這樣我們也不 敢做」等語（見原審卷第128 頁）（民事訴訟法第422 條雖 規定：「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人 所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為 裁判之基礎。」，然本件係他案之刑事訴訟，並非本案之民 事訴訟，尚無上開法條之適用，併此敘明）。告訴人與證人 董籐與被告等並無仇隙，應無設詞誣陷之必要，其等證詞均 堪信為真實。
２被另依卷附現場相片所示，系爭土地上之檳榔樹已被夷平， 並經整地完竣，土地四週並架設黑網圍籬（見發查偵卷第9 至12、39頁）等綜合以觀，堪認被告等係意圖竊取系爭土地 內之砂石，且已著手於竊盜行為之實行無訛。被告辯稱：並 未盜採砂石云云，並非可採。
㈣末須查明者，為被告甲○○、乙○○、丁○○就上開竊盜、 毀損各罪，是否具有共犯關係？
１告訴人於原審中結證稱：「我當時有問他怎麼是他出來簽約 ，被告甲○○看起來不像是種植檳榔的樣子，被告甲○○他 是代表公司出來簽約... 在協商的過程中，被告甲○○不時 與公司聯絡」等語（見原審卷第92頁）；證人即本件契約見 證人之一之董秋登於原審中結證稱：「是董籐說有一塊土地 要出租，我才去找被告丁○○，之後被告丁○○找來被告乙 ○○來承租」「沒有（去找乙○○），但是在被告丁○○家 中有跟被告乙○○電話聯絡」「我當然知道（是在跟乙○○ 講電話），租土地的就是被告乙○○，被告丁○○有講到被 告乙○○的綽號「十一仔」，我知道「十一仔」就是被告乙 ○○」等語（見原審卷第119 至120 頁）；證人亦為本件契 約見證人之一之董籐於原審中亦結證稱「（仲介費沒有拿到 ，你們有無去找被告乙○○？）有的」「（為什麼仲介費沒 有拿到，你去找被告乙○○？）因為票是乙○○開立的」「 （被告乙○○如何跟你說？）他說我們的錢先拿10萬元，後 面的15萬元都已經拿給被告丁○○」等語（見原審卷第127 至128 頁），被告甲○○對於出面簽約並不爭執；被告乙○ ○對於資為本件仲介費之支票係其所開立乙節，亦不爭執。
堪認本件契約之實際承租人應為被告乙○○，而由被告甲○ ○出面簽訂契約而已，其等有犯意之聯絡應堪認定。被告乙 ○○辯稱：其與本件無關云云，尚非可採。
２告訴人於原審中結證稱：「（司機如何回答？）司機就打電 話，後來被告丁○○來現場」「（你發現你的檳榔被挖光， 你去找誰？）我叫被告丁○○出來講」「被告丁○○說先收 工」「（被告丁○○如何跟你解釋？）被告丁○○不願意出 面，然後被告丁○○帶被告甲○○過來找我，說要挖砂石的 事情，他們提很多條件，我都不肯」等語（見原審卷第98至 99頁），被告丁○○對於上情亦不爭執，其既曾與告訴人簽 訂協議書，就系爭土地上之水管拆除補償事項為協議，嗣並 僱工拆除上開設備；又於告訴人阻止剷除檳榔樹時多次出面 到場處理糾紛，且指揮工人停工；並向告訴人爭取挖採砂石 條件，並獲取大部分仲介費，其與被告乙○○、甲○○，就 所犯竊盜及毀損罪間有犯意之聯絡及行為之分擔，亦堪審認 。
㈤綜上所述，本件業經告訴人與證人董秋登、董籐、藍一鳴、 鄭省猛、李瑞昌等結證明確，互核情節一致，並有耕地委託 經營契約書、協議書、合約書及相片等在卷，事證已臻明確 ，被告等空言否認犯罪，核係卸責之詞，尚難憑信，其等共 犯毀損、竊盜之犯行堪予認定。
二、核被告甲○○、乙○○、丁○○所為，均係犯刑法第354 條 之毀損罪，及同法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪， 被告3 人就所犯上開二罪，有犯意之聯絡，而由部分人到場 實施犯罪，均為共同正犯。其等已著手於竊盜行為之實行而 不遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段之規定，就該部分減 輕其刑。所犯上開二罪有方法目的之牽連關係，為牽連犯， 應依同法第55條之規定，從一重之竊盜未遂罪處斷。又結夥 3 人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯 罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年度台 上字第7210號判例意旨參考），本件被告甲○○、乙○○就 竊盜罪部分僅係同謀共同正犯，並未到場實施犯罪，尚與結 夥3 人以上竊盜罪之構成要件不符，附此敘明。被告甲○○ 曾犯盜匪、偽造文書、傷害、違反動產擔保交易法、毀損及 公共危險罪，其中所犯公共危險罪，經台灣高雄地方法院判 處有期徒刑4 月，並於90年3 月29日易科罰金執行完畢，有 台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢 後5 年內，再犯本件最輕本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為 累犯，應依同法第47條之規定，加重其刑，並依法先加後減 之。
三、原審以被告3 人之犯罪均屬不能證明，而為無罪判決之諭知 ，尚有未合。檢察官以原審未為有罪之判決為不當，提起上 訴，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲 ○○、乙○○素行不端，竟與被告丁○○利用承租土地之機 會，毀損他人檳榔及供水設備，意在盜取砂石，造成被害人 重大之損失，事後並拒予賠償，所為實屬非是，惟僅及於著 手階段，土地內之砂石尚未被挖取載走，被告丁○○涉案情 節較輕等其他一切情狀，就被告甲○○、乙○○部分，均量 處有期徒刑6 月；就被告丁○○部分量處有期徒刑4 月，並 均諭知其易科罰金之折算標準。
四、檢察官原認被告等亦犯刑法第342 條第1 項之背信罪，而併 予起訴在案，有起訴在卷可考。惟已於原審審理時，將起訴 法條變更為竊盜未遂及毀損罪（見原審卷第88頁），爰不再 論述背信罪部分，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第320 條第3 項、第 1 項、第354 條、第26條前段、第55條、第41條第1 項前段 、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判 決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 邱永貴
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宗芳中 華 民 國 94 年 1 月 31 日附錄本件論罪科刑法條：
刑法第354條
毀棄、損壞前2 條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。中華民國刑法第320 條意圖為自己或第3 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。
意圖為自己或第3 人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。