臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度重訴更㈡字第三號 Ｋ
原 告 丙 ○ ○
即 蘇志河
法定代理人 丁 ○ ○
訴訟代理人 楊 慧 娟 律師
被 告 臺南市政府
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 陳 明 義 律師
被 告 乙 ○ ○
右列被告因過失致重傷害案件，原告提起刑事附帶民事訴訟請求侵權行為損害賠償，
經本院刑事庭移送前來，本院前以八十六年度重訴字第二十七號判決後，經最高法院
第二次發回更審，本院於九十四年一月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
被告乙○○應給付原告新臺幣壹佰柒拾肆萬零捌佰貳拾肆元，及自民國八十七年二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
本審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被告乙○○負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾捌萬元供擔保後得為假執行；但被告乙○○如於標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰柒拾肆萬零捌佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：（一）被告應連帶給付原告新臺幣（下同）五百七十九萬四千 三百五十元，及擴張勞動收入六萬二千三百三十元、看護費三百六十萬元，合計 九百四十五萬六千六百八十元，及自民國（下同）八十七年二月十七日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。（二）准供擔保宣告假執行。（三）訴訟費 用由被告負擔。
二、陳述：除與發回前本院歷次判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按上訴人左希亞為上訴人北市環保局使用，為其服勞務而受其監督，兩者間有 民法第一百八十八條所定僱用人、受僱人關係，且上訴人左希亞駕駛垃圾車收 集垃圾，亦非行使公權力之公法行為，最高法院著有七十六年度臺上字第二０ ０九號民事判決意旨，明示駕駛垃圾車收集垃圾並非公法行為。則揆諸上揭判 決意旨，足認被告乙○○既係臺南市政府環保局所僱用之司機，為被告臺南市 政府服勞務並受其監督，自具有勞工之身分，且被告乙○○駕駛垃圾車收集垃 圾，並非公法上之行為，與一般侵權行為無異。詎本件鈞院更審前之八十八年 度重訴更（一）字第二號判決，竟認被告臺南市政府與被告乙○○間係公法關 係，無民法第一百八十八條第一項規定之適用。對此最高法院九十三年度臺上 字第二五五號判決發回意旨亦有如下「‥‥‥又當事人之主張不明瞭或不完足
者，審判長應曉諭其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條之一定有明文 。查蘇志河於起訴時，即主張被上訴人環境保護局之司機乙○○，於八十五年 十月六日上午六時五十分許，駕駛系爭垃圾車，因收集垃圾後起駛不當，致伊 與系爭垃圾車相碰撞倒地重傷。原審亦認定乙○○為被上訴人環境保護局之司 機，於本件車禍發生時，駕駛系爭垃圾車收集垃圾執行職務，則蘇志河除依民 法第一百八十六條、第一百八十八條規定，請求被上訴人及乙○○賠償外，似 非不得依國家賠償法第二條規定請求被上訴人賠償，乃原審審判長未行使闡明 權，曉諭蘇志河敘明或補充完足之，遽而駁回蘇志河對於被上訴人之請求，其 訴訟程序非無瑕疵。」云云之指摘。惟查原告在八十六年度重訴字第二十七號 就本件提起請求時，鈞院即認定被告乙○○受僱於臺南市政府執行收取垃圾之 職務，係非公法上之行為，此有該份判決事實理由之陳述可證。再者被告臺南 市政府於鈞院該次之審理甚或上訴到最高法院，亦未為原告應請求國家賠償而 非以侵權行為連帶賠償主張之抗辯（按被告臺南市政府為國家賠償之請求機關 ，若認原告應以公法上之關係向其請求，即應有此抗辯），顯見無論係更審前 之鈞院或被告臺南市政府本身，均認同原告當初之請求權，故更審前之判決認 定顯與事理有違，況鈞院若認原告請求基礎之適用有錯誤，亦應於時效內曉諭 當事人，俾其能在不逾時效之情況下另為主張，從而鈞院既在時效內未曉諭， 應足以判斷原告請求權之基礎未有問題，合先敘明。（二）本件原告在車禍中並無任何肇事原因，此有更審前鈞院依職權送請臺灣省汽車 肇事覆議鑑定委員會鑑定之覆議鑑定書為憑。惟鈞院更審前之判決恝置該份鑑 定報告不採，亦未說明何以不採之原因，即遽以採用內容諸多偏頗不公之財團 法人成大研究發展基金會之鑑定報告，片面認定原告應負百分之八十之過失責 任顯有違誤，就此最高法院發回意旨亦明確指摘「‥‥‥系爭垃圾車於肇事時 ，若非朝向正前方，即與交通安全規則上開停車規定不符，而其斜停則與一般 車輛由路邊啟動時動作一致。原審對此情況，未加審酌，遽依乙○○於原審之 陳述，及證人王長林、王盛龍之證言，認本件車禍發生擦撞時，乙○○駕駛之 系爭車輛處於靜止狀態中，而為蘇志河過失責任比例較重之不利認定，亦嫌速 斷。」原告茲將財團法人成大研究發展基金會鑑定報告粗陋之處，及更審前鈞 院引為適用而為違誤判斷之處一一臚列，俾利鈞院審酌，並能援引臺灣省汽車 肇事覆議委員會之鑑定報告，而為原告有利之認定。 ⒈更審前判決認被告乙○○所駕駛之垃圾車，與原告騎乘之機車發生擦撞時，被 告乙○○所駕駛之垃圾車係處於靜止狀態，無非係以被告乙○○在更審前所為 「伊未開動垃圾車，僅係準備起步而已」之證言，及證人王盛龍、王長林之證 詞暨其推斷為論據。惟按被告乙○○在另案過失致重傷害刑案，於警、偵、審 之訊問筆錄中，均自承其所駕駛之垃圾車於車禍發生時已作起步行駛，可見其 於更審前調查時之供證顯為卸責之詞，實不足採。而證人王盛龍於八十六年五 月二十六日，在原審交通法庭之審判筆錄稱：「當日上午六時許，我去買早點 ，機車在我同方向駛出，我是到對面去，當時垃圾車在收取垃圾，並沒有動， 垃圾車停在原地大約十分鐘。」之證詞，根本欠缺證據法則。因本件車禍發生 之時間為上午六時五十分，距該證人所陳上午六時許之時間，相差至少五十分
鐘，是該證人所言是否事實已待探究，況該證人當時言伊到對面去買早點，顯 見該證人並非面對垃圾車，亦非站在垃圾車前，故垃圾車於當時是否有啟動行 駛，根本無法判別（按垃圾車啟動行駛之行為，不過數秒間之動作），另一證 人王長林之證詞亦有同樣之矛盾（按吾人實難想像會有一個人無事目不轉睛盯 著垃圾車長達十至十五分鐘之時間），是證人王盛龍及王長林之證詞均無足採 。
⒉依該鑑定報告以地面落土痕跡（南市警六刑偵字第０二一號第八頁照片）顯示 ：①左前輪胎前方與後方之落土並沒有被運行的車輛輪胎碾碎的現象（如果車 輛處於行駛中則落土會被壓碎）。②左前輪胎後方的落土剛巧在左前輪弧蓋板 正下方，沒有明顯位移。③左前輪外緣輪胎擦痕與左前輪弧後蓋板破裂前後相 吻合。④遭撞擊後斷裂揮落之一塊左前輪弧蓋板，即掉落在原屬位置之左前方 約二十至三十公分處之跡證，認為發生撞擊時被告乙○○所駕駛之ＵＰ─０八 八號垃圾車係處於靜止中。
⒊然查垃圾車於車禍發生時剛作起步行駛之事實，係被告乙○○於警、偵、審中 所坦承之證供，應不容質疑，且該鑑定機關之鑑定人於案發時既未在現場，所 憑僅紙上證物，本已不客觀，豈能以此事後之跡證，武斷否認事實，如此之鑑 定恐有顛倒黑白，以假為真之嫌，實難令人不質疑。況被告乙○○陳述作起步 行駛之說詞，應完全符合現場之跡證，鑑定人質疑此點亦令人不解，顯見鑑定 人之認定有瑕疵。
⒋更審前判決以「垃圾車車輪前方掉落物未被碾碎，依此認定撞擊時，垃圾車處 於靜止狀態。」之判斷，亦欠缺絕對因果關係，因為垃圾車車輪前方掉落物未 被碾碎，只能說明兩車撞擊後垃圾車已處於靜止狀態，故垃圾車車輪前方掉落 物未被碾碎，難以此證明肇事時，垃圾車非處於啟動之狀態。按車於剛作起步 行駛，與他車發生碰撞，依經驗及證據法則判斷，都不會發生落土壓碾之現象 。原因為車剛行駛，理論上離開原本停駛之地方距離本不會太大，且車撞擊後 即原地停擺不可能再前進（按被告乙○○駕駛之垃圾車為特種自大貨車，依道 路交通安全規則第三條第五項規定，其車之重量至少逾三千五百公斤以上，該 垃圾車型笨重如坦克，兩車相撞，不可能有偏移之現象），應無行駛之問題， 故無論是靜止之情況或是剛作起步行駛，皆不可能碾碎撞擊處之落土，成大研 究發展基金會以落土沒有被運行中之車輛碾碎之跡證，判斷垃圾車為靜止狀態 ，實有失專業。
⒌根據原肇事紀錄圖顯示，駕駛員之垃圾車於肇事時車頭並非朝路邊，或是朝向 正前方，此與一般正常之車輛停車狀態不同。相反的，肇事時垃圾車之車頭以 約三十度方向朝向快車道方向，此正與一般車輛由路邊啟動時之動作一致，亦 即被告乙○○於肇事當日，在臺南市警局交通隊調查時所坦承之「裝載垃圾完 後，則作起步行駛時。」（見臺南市警局六刑偵字第０二一號第一頁）之供詞 相符，足見被告乙○○之車於當時並非處於停止狀態。 ⒍更審前判決以「臺灣省車輛事故覆議鑑定委員會，及臺南區車輛行車事故鑑定 委員會，均未實際到車禍現場勘查，僅依據臺南市○○○道路交通事故調查報 告表（二）錯誤之記載，認車禍現場路況為無號誌交叉路口，惟查車禍現場並
非交叉路口，有現場照片可證，且依卷附警方繪製之現場圖亦無交叉路口，另 於車禍地點東側十公尺道路上則有人行道斑馬線，斑馬線兩側有交通號誌為據 。」等語，認各該機構之兩次鑑定均不足採。惟按更審前右揭判決理由有諸多 違誤之處，分述如下：
⑴更審前之判決認臺灣省車輛行車事故覆議委員會，及臺南區車輛行車事故鑑定 委員會之鑑定報告，係依臺南市○○○道路交通事故調查報告（二）之錯誤記 載而為認定，且未曾實際到車禍現場勘查，而認為不可採。然據財團法人成大 研究發展基金會之鑑定意見書之意見報告所示，亦未見該鑑定人員有為任何現 場之勘查報告，況縱認成大基金會之人員有至現場勘查，因本案案發時間為八 十五年十月六日，函送鑑定之時間為八十九年七月十四日，兩者時間差距為四 年，該基金會如何以事過境遷之現場來重建肇事過程？其重建之事實，是否為 真相，豈能令人不質疑？
⑵更審前判決認車禍現場並非交叉路口，有現場照片可證。惟查臺灣省車輛行車 事故覆議鑑定報告書，認被告乙○○應負本件車禍事故之全部責任，係依道路 交通安全規定第八十九條第六款「起步前應顯示方向燈，注意前後左右有無障 礙或車輛行人，並應讓行進中進行之車輛行人優先通行。」之法令為據，與是 否交叉路口並無關連，姑不論本件肇事地點前之路況是否屬無號誌交叉路口， 應不影響被告乙○○之肇事責任。
⑶更審前判決指摘車禍地點東側十公尺道路上有人行道斑馬線，斑馬線有交通號 誌，惟據道路交通現場圖並無該記載，更審前引用之照片係被告乙○○於八十 九年六月三十日所自行提出之照片，該照片係被告乙○○在四年後自行拍照， 該路早已變遷，況前已述及縱認有號誌，亦不影響臺灣省車輛行車事故覆議之 鑑定報告。
⒎原告於更審前審理時曾主張財團法人成大研究發展基金會鑑定意見書之主鑑定 人，係被告臺南市政府現職交通局長，其鑑定有偏頗之虞，不應採用。而更審 前判決則認為本案車禍垃圾車之駕駛司機乙○○屬被告臺南市政府環境保護局 ，其與交通局分屬不同之兩個機關，互無關連，且交通局長為政務官，非臺南 市政府之僱用人，又鑑定意見書之鑑定人除黃國平外，尚有汪志忠、郭明珠、 蔡佩娟專家，實難因主鑑定人黃國平為被告臺南市政府現職交通局長，即認該 基金會之鑑定有偏頗之處。按交通局、環保局均屬被告臺南市政府之行政機關 ，則被告臺南市政府既為本件之訴訟對象，依理、依法其任公職之人員，均有 迴避之必要，豈能以環保局與交通局分屬不同之機關，而為互無關係之認定。 況該份鑑定報告之粗陋及顯不公平性，除原告於更審前已提出陳述外，前揭所 述該份鑑定報告違背論理、經驗及證據法則之各情，亦足以證明。又該份鑑定 報告除主鑑定人黃國平具有副教授之資格外，副鑑定人汪志忠之身份為交通管 理科學系之博士研究生，其身分仍為學生，雖屬交通學系之研究生，但畢竟尚 無教授或副教授之資格，故在整份鑑定報告中伊應非實際鑑定意見之提出者， 而郭明珠及蔡佩娟僅為研究生之行政助理，實不得以專家稱之，而既然主鑑定 人在鑑定報告中之意見舉足輕重，足以影響整份鑑定報告之評斷，於理、於法 成大基金會之鑑定報告根本不得作為判決之根據甚明。
（三）又原告是否有飲酒乙節，訴訟代理人已於鈞院提出質疑，案經鈞院依職權調閱 原告於臺南市立醫院之急診護理評估表、急診病歷，均未發現原告有酒精濃度 之記載，復由鈞院函臺南市立醫院詢問原告於八十五年十月六日至該院急診時 ，有無做過呼氣酒精測試？依當時情況能否施作前開測試？經該院以（八九） 南市醫字第一六七號函覆原告至醫院時有酒氣，但沒有做酒精濃度測試，足以 質疑刑事卷上由王國祥警員所出具之序號二二九五，測試時間為七時五十九分 之酒精濃度測定值之文書是否真正？且以時間來判斷，七時五十九分，依臺南 市醫院之護理記錄，當時原告之傷況危急，已被建議轉院，則於此生命垂危之 情況下，依經驗法則判斷憑誰均無法想像還有酒精測試一事，況臺南市立醫院 已函覆原告送院時並無作酒精濃度之測試，則原告是否有過失飲酒一節，成大 鑑定報告所憑之判斷，並不客觀。況證人王國祥於鈞院八十九年一月五日、及 九十年七月十八日行準備程序時，所為之證言，恐有偽證之嫌，原告茲將其證 詞前後矛盾，及與鈞院於九十三年十月十九日依職權向臺南市警察局函查舊式 酒測器之使用方法，臺南市警察局於九十三年十月二十九日以０九三００四一 四一號函覆之使用方法有間之事實臚列如后：
⒈八十九年一月五日鈞院行準備程序時證人王國祥到庭作證，法官曾問該證人「 何時作酒測」？答：「八十五年十月六日」、「車禍發生時間是六點五十九分 ，到市立醫院八點多，測的時間是七點五十九分」。法官再問：「測時蘇志河 意識如何」？答：「一定是清醒狀態，才能由本人吹氣，若是意識不清，不能 吹，就採血液中酒精濃度」。而揆諸在卷之急診護理評估表，可獲知蘇志河送 院之時係呈昏迷狀態，則依該證人之證言，當時原告之狀況根本不可能為呼氣 之酒精濃度測試。
⒉九十年七月十八日法官再訊問證人王國祥：「今日所述為何與八十九年一月五 日在本院之證述說酒測時，蘇志河一定是清醒之說法不同」？證人則陳稱： 「只要能呼吸，即能作酒測，當時所說的清醒狀態，是指經過醫院認定，可以 對其實施酒測，受測人可以聽懂我們所講的話，也還可以呼吸，蘇志河當時雖 呈昏迷，但他還能吸氣吐氣，也能配合進行酒測，醫師也認為可以施酒測」。 法官問：「當時蘇志河在無法配合的狀況下，你要對其作酒測，他是否聽得懂 」？答：「當時他沒有什麼反應，醫師說，他口中有壹條管子，可從其中之吐 氣進行酒測，那時使用的酒測器是舊的，可以從蘇志河的呼吸中的吐氣通過管 子，再經我們一按，就可測出數值」。
⒊惟臺南市警局右揭九十三年十月二十九日000000000號覆函，明白指 稱：（三）酒精測試器因廠牌之不同，使用之吹管有不同規格，測試時要選擇 正確的吹管方可完成測試，酒精測試值之取得係以駕駛人口含酒測器吹管吐氣 ，其吐氣經酒精分析器分析始取得正確之酒測值，利用導管與酒測器吹管來接 收受測者呼出之氣體，此種測試方法非屬本局執勤方式，亦不符執行作業規定 ，因此無法提供可參考之數據。（四）依前項意旨酒精測試需經由受測人以口 含吹管吐氣測試，故昏迷之人無法完成吐氣測試，唯駕駛人酒後駕車拒絕接受 呼氣測試，或肇事無法實施檢測者，依道路交通管理處罰條例第三十五條第四 項規定，執勤員警應將其強制移由受委託醫療或檢驗機構對其實施血液或其他
檢體採樣及測試檢定。
⒋承上足稽證人王國祥之證言有違經驗及證據法則，毫無足採。況酒測正常作業 程序，於施測後由警員記載測試地，再由當事者簽名，如當事人無法親簽或拒 簽，則可由家屬代簽，或由警員註明原委說明為何拒簽即可。為何本案原告之 酒測值由被告乙○○代為簽名及蓋指印？蓋被告乙○○非原告之家屬，且警員 可將如上之情形說明即可，不應委由一毫無關係之陌生人，甚係肇事之加害者 來簽名、蓋章，故證人王國祥之證言不可採甚明。（四）至原告是否有戴安全帽乙節，按道路交通安全規則固有規定駕駛人及附載坐人 均應戴安全帽，惟於本案發生時並無強制戴安全帽之規定（按全面性實施戴安 全帽之時間為八十六年六月），當時社會大眾駕乘機車幾乎不戴安全帽，而政 府對於安全帽之保護性，亦尚未全面宣導更遑論強制，則又如何苛責原告應有 配戴安全帽之高度認知，鑑定機關未審慎考慮本案發生之時間背景，即逕為主 觀之判斷，亦有失鑑定人應謹守之專業性及公正性。（五）原告就看護費擴張請求之部分，最高法院發回意旨雖指摘鈞院更審前，未將原 告送醫療專門機構，鑑定有無繼續看護十二年之必要，即遽准原告十二年看護 費用之請求，有違民事訴訟法第二百八十六條當事人聲明之證據，法院應為調 查之規定。惟查原告因本件車禍受有外傷後遺症，造成意識不清，情緒不穩等 精神失控狀態，必需長期看護之事實，有在卷之臺南市立醫院、奇美醫院之診 斷書可稽。況本件發回後鈞院就原告於八十五年間因車禍受傷醫療至今，傷情 是否穩定，能否自由行動而不需要專人看護乙節，經鈞院委由財團法人奇美醫 院、及行政院衛生署嘉南療養院加以鑑定，茲據財團法人奇美醫院於九十三年 六月二十四日以九三奇醫字第三三二五號函覆鈞院，認原告因頭部外傷致精神 生理障礙，判斷原告因精神狀態日常生活部分依賴他人，無法從事一般工作， 但可獨立行走，並出具原告有衝動、難控制、外出遊蕩需人隨時在旁照顧之診 斷證明可稽。再對照鈞院於九十三年七月九日，依職權函請行政院嘉南療養院 ，就原告前揭情形再為鑑定之報告內容，該報告於結論處亦明白指出原告之情 緒及衝動控制力並不穩定，於車禍腦傷之後，經家屬長期安排治療及復健，目 前其肢體活動及功能之狀態與車禍當時相較雖有進步，然其人格改變及認知功 能受損卻也顯然形成，造成自我控制障礙及明顯衝動，即使已過八年的時間仍 明顯可見，此為長期難以避免之後遺症，自然而完全恢復的可能性極低，：： ：以目前狀況而言，尚無法完全獨立生活，而需他人之協助及監護云云之陳述 。足以辨明原告自車禍迄今已過八年，惟以其目前之狀況而言，確有無法完全 獨立生活，而需他人之協助及監護之必要，況原告有多次走失之紀錄，且於不 耐煩時有暴力舒壓之症狀，就此種種應足為原告就看護費擴張請求為十二年之 主張，並非無所憑。
（六）另最高法院發回意旨復指摘「原審對於乙○○否認真正之仁愛醫院收據，中醫 師王福仁之王福仁中醫診所、及鄭榮元之金泉益中醫診所收據，未經調查真偽 」乙節。因王福仁中醫診所、金泉益中醫診所所開立收據之真偽，業據鈞院於 八十七年三月三十一日以八七年南分院成民粵字第０四八九三號、０四八九六 號函，分別向金泉益中醫診所、及王福仁中醫診所函詢，並獲該二家診所確有
為原告診斷及診斷有其必需性之覆函可證。至仁愛醫院之收據部分，被告乙○ ○於鈞院更審前亦未曾否認（見八十六年度重訴字第二十七號判決第四頁第十 五行之記載），從而最高法院上揭發回之意旨恐有誤會。三、證據：除引用發回前本院歷審之立證方法外，並補提出戶籍謄本、全民健康保險 證明卡、照片、酒精測試器操作手冊、最高法院七十六年度臺上字第二００九號 民事判決各一份、診斷證明書三份影本為證。
乙、被告臺南市政府方面：
一、聲明：求為判決（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）訴訟費用由原告 負擔。（三）如受不利判決准供擔保免為假執行。二、陳述：除與發回前本院歷次判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）兩造不爭執事項：原告因本件車禍造成腦挫傷合併嚴重後遺症，被告乙○○因 本件車禍被判過失重傷害罪刑確定，對臺南市立醫院及奇美醫院醫療之收據不 爭執。
（二）兩造爭執事項：被告臺南市政府不同意原告訴之追加；被告臺南市政府抗辯本 件車禍乃原告酒醉駕車所發生，應負全部過失責任，刑事判決被告乙○○過失 重傷害罪刑，顯然判決錯誤；被告臺南市政府對臺南市立醫院、奇美醫院以外 所請求之醫療費用、看護費用、減少勞動收入、精神慰藉金均予爭執；被告臺 南市政府抗辯原告未依國家賠償法第十條、第十一條第一項規定，向被告臺南 市政府請求國家賠償。
（三）本件鈞院以八十六年度重訴字第二十七號判決被告應連帶給付原告二百三十一 萬七千七百四十元本息，原告未提起上訴，該原告未提起上訴部分已判決確定 ，本次最高法院發回更審後，原告九十三年四月十五日準備程序期日訴之聲明 ，對被告請求之金額追加到九百四十五萬六千六百八十元本息，被告不同意， 且損害賠償請求權因二年間不行使而時效消滅，原告追加請求部分已時效消滅 。
（四）被告乙○○於八十五年十月六日上午六時五十分許，駕駛垃圾大貨車沿臺南市 ○○路○段由東向西行駛，行至該路一九二號圍牆前，定點收垃圾處要收垃圾 時，因有大型遊覽車停放在該定點垃圾收集點前面，使垃圾車無法停靠路邊， 被告乙○○乃以斜角方式停放慢車道以利作業，致垃圾大貨車左前輪跨越在快 車道上，當時被告乙○○立即打開公務警示燈並播放收垃圾之音樂帶，以提醒 行進間之車輛及行人注意，已盡到安全警示之相當注意與防護措施，當收完垃 圾，被告上垃圾車正準備要發動引擎時，突有原告酒醉駕駛機車（酒精測試為 一‧七八毫克），未注意其前方垃圾車之警示燈及播放之音樂，仍飛快超速駕 駛，而碰撞垃圾車之左前輪，致原告身體彈至對向快車道，機車也彈至對向之 慢車道上，由此足證當時原告速度之飛快，被告乙○○已盡注意之能事，應無 過失責任。
（五）刑事判決認被告乙○○應注意汽車起駛時，須讓行進中車輛先行，竟疏未注意 貿然將垃圾車行駛，致肇本件車禍，應負過失責任；然當時被告乙○○收完垃 圾，車子正準備發動引擎要起動，車子尚未啟動而停止之狀態，即遭原告機車 撞及，從現場照片所示，垃圾車左前輪胎前後之落土皆無移動或輾壓之跡象，
可予證明，倘垃圾車已啟動則車輪必定會壓到輪胎前方之泥土，因此當時被告 乙○○之垃圾車仍在靜止之狀態，本案臺南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定意 見，被告乙○○駕駛垃圾車起駛未讓行進中車輛先行云云，顯然與事實不符。（六）臺灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會，不實際勘查現場，及斟酌原告當時機車 之速度，精神狀況等因素，於覆議意見表示：「一、乙○○駕駛垃圾車，路邊 起駛未注意左後直行車，為肇事主因。二、蘇志河無肇事因素。」顯然錯誤， 茲分述如左：
⒈覆議鑑定委員會依被告乙○○在臺南市警察局交通隊處理小組筆錄有「…待我 裝載垃圾完後，剛作起步行駛時…」之記載，及被告乙○○車左斜跨停於快慢 車道間，落土破片均遺於快車道內，認定被告乙○○之垃圾車當時有起駛；然 被告乙○○一再辯稱在警訊係供稱「準備起步行駛」，絕非供稱「剛作起步行 駛」，警訊筆錄記載錯誤，如被告乙○○之車有起步行駛，於車禍發生遭機車 猛撞時，大貨車絕不可能立即停住，左前輪必多少會輾壓自車上掉下之落土， 但依現場照片，道路上之落土均無輾壓痕跡，證明大垃圾車絕無起步行駛，而 大垃圾車於收垃圾時，因遭前面停住一部遊覽車所阻，致左前輪斜跨停於快車 道上，此事實亦有當時目睹證人王盛隆、王長利在刑事案第一審審理時到庭證 明，足證被告乙○○之大垃圾車當時確無起步行駛。 ⒉覆議鑑定委員會及臺南區車輛行車事故鑑定委員會，均未實際到車禍現場勘查 ，僅依臺南市○○○道路交通事故調查報告表（二）錯誤之記載，認車禍現場 「路況」為無號誌交岔路口；然車禍現場並非交岔路口（見重訴更一字第二號 卷被告八十九、六、三十民事答辯狀所附現場照片），而依警察所畫製現場圖 亦無交岔路口（見警卷交通事故調查報告表二現場圖），且於車禍地點東側十 公尺道路上畫有人行道斑馬線（見同上現場圖），斑馬線兩側有交通號誌（見 同上答辯狀所附現場照片），原告騎機車係由大成路東向西騎行，在撞到大垃 圾車十公尺前必經過該交通號誌及斑馬線，如原告有依交通規則注意車前狀況 及經過交通號誌、斑馬線必減速慢行，絕不會自後撞上大垃圾車之左前輪，其 應負重大過失責任至為明確，覆議意見竟表示原告無肇事責任，顯然錯誤。 ⒊車禍發生時原告身體被彈至對向快車道，其所騎機車跳彈至對向慢車道南側邊 緣，且有五．四公尺之刮地痕，足證原告當時駕駛機車速度至為飛快，最少時 速六十公里以上，而車禍發生之地段為限速四十公里，益證原告超速駕車肇事 ，其應負重大過失責任至明。
⒋本案車禍發生後，被告乙○○立即打「一一九」叫救護車救人，並向警方報案 ，警車至現場畫製現場圖及照相後，被告乙○○坐上警車隨同警察到臺南市立 醫院急診室，在急診室警察從警車裏拿來酒精測試器，測試被告乙○○及測試 原告，原告之酒精值竟高達一‧七八毫克，證明原告酒醉駕車，在精神恍惚狀 態下駕駛不穩定，無視大垃圾車上轉動之警示燈，及不聞響亮清潔車音樂聲而 闖禍，實應負本案車禍全部過失責任。
（七）本件車禍之發生及原告受傷有下列因素：原告無駕駛執照駕駛機車，原告不依 法律規定頭戴安全帽，原告酒醉神志恍惚狀態下駕駛不穩定，原告超速飛馳駕 車行經雙向閃黃燈交通號誌並有行人穿越斑馬線道不減速慢行，原告駕駛機車
未注意車前狀況。以上因素依財團法人成大研究發展基金會鑑定意見書附件一 第七大項「肇事責任認定」第三小項，以原告酒醉駕車及未戴安全帽，應負本 件百分之九十之肇事責任。原告雖主張該基金會鑑定意見書之主鑑定人黃國平 ，為被告臺南市政府交通局長，其鑑定有偏頗之虞；然本案車禍垃圾車之駕駛 司機即被告乙○○，屬臺南市政府環保局司機，環保局在臺南市○○○路，交 通局在臺南市○○路○段，分屬不同之兩個機關互無關係，且交通局長為政務 官，非臺南市政府之僱用人，尤以鑑定意見書之鑑定人除黃國平外，尚有專業 人員汪志忠、郭明珠、蔡佩娟專家，依其專業就全案實際鑑定，實無偏頗之處 。
（八）本件車禍發生後警察對原告酒測之測定值為一‧七八毫克，從刑事案偵審迄鈞 院前審八十六年度重訴字第二十七號歷次調查、審理，原告均不爭執，即本件 最高法院第一次發回更審鈞院八十八年重訴更（一）字第二號卷準備程序調查 時，法官問：「原告案發時酒精濃度一‧七八何見？」原代答：「對該部分沒 辦法爭執，餘引用庭呈準備書狀所載。」嗣原告突質疑是否有酒測？經鈞院前 審兩次傳訊當時到現場處理之臺南市警察局交通隊警察王國祥到庭證明，確有 對原告進行酒測，其測定值為一‧七八毫克係正確無訛，並證稱：「貴院卷附 之測試單是乙○○，警局卷附是蘇志河，在對蘇志河作酒測時，他在進行急救 中，我在徵求醫師同意下，由護士協助對其作酒測，當時也有把乙○○帶到醫 院急診室同時作酒測，並有乙○○在兩張測試單上簽名做確認。」問：「其中 蘇志河之酒測值是否正確？」答：「那是機器顯示後列印，無法做假。」問： 「當時蘇志河在無法配合的狀況下，你要對其做酒測，他是否聽得懂？」答： 「當時他沒有什麼反應，醫師說，他口中有一條管子，可從其中之吐氣進行酒 測，那時使用的酒測器是舊式的，可以從蘇志河的呼吸中的吐氣通過管子，再 經我們一按，就可測出數值。」問：「蘇志河酒測單上之急診室印章誰蓋的？ 」答：「我們測完後，經醫師同意後，由護士蓋的，用以確認測試地。」（見 鈞院八十八年度重訴更一字第二號卷九十、七、十八王國祥筆錄），足證警察 確有對原告做酒測，且依臺南市立醫院八十九年三月二十一日（八九）南市醫 字第一六七號覆函，亦稱患者蘇志河先生來本院時有酒氣（見重訴更一字第二 號卷一一二頁），原告確係酒醉駕車，其判斷能力及應變能力減弱，致未注意 車前狀況，而猛撞被告乙○○駕駛之垃圾車肇禍，加以原告未戴安全帽，致頭 部受有重大傷害，實應負本件車禍之全部責任。（九）原告提出之醫療收據，除臺南市立醫院之二十一萬七千五百七十五元三張收據 ，及奇美醫院之一萬九百八十八元一張收據，被告不爭執外，餘均否認其真正 。因既已在臺南市立醫院及奇美醫院治療，即無須再至他處療治，鈞院前審採 信原告不實之主張及所舉證人蘇淑貞之證言，判准每月看護費三萬元，二年時 間需看護，扣除住院期間，共六十七萬八千元，顯然無據，最高法院發回更審 後，原告又追加減少勞動收入六萬二千三百三十元、十年看護費三百六十萬元 ，並舉證人蘇淑貞及吳文雄、吳振益到庭證明。惟各該證人均為原告之至親， 其證言不實在，且蘇淑貞稱其以前在吳文雄、吳振益處就職，但並無任何工資 證明或稅捐機關之薪資所得扣繳證明，其證言不能採信，被告均否認。又原告
受傷迄今，病情日漸好轉，已能自由行動，目前意識清楚，並無明顯之幻覺或 妄想等活性精神症狀，且目前並未達於心神喪失或精神耗弱之程度，目前其肢 體活動及功能之狀況與車禍當時相較，確有明顯之進步，既有行政院衛生署嘉 南療養院九十三年十月十九日嘉南般字第０九三０００五０七一號函附之司法 精神鑑定報告書附卷可證，實不需十年看護。且由上開鑑定報告，原告健康已 日日復元中，又鈞院前審以原告有外傷性之後遺症，已無法復原，並經法院宣 告禁治產，認應依目前公佈之最低基本工資每月一萬五千八百四十元計算其勞 動能力損失至六十歲，但原告受傷前一直無工作，並無勞動能力收入之證明， 亦無任何職業受僱，鈞院前審判決准依最低基本工資每月一萬五千八百四十元 計算，顯然無據。又本件車禍之發生係原告酒醉駕車所致，應負全部過失責任 ，即臺南區車輛行車事故鑑定委員會之鑑定意見，亦認「蘇志河酒醉駕駛輕機 車未注意車前狀況……」，而財團法人成大研究發展基金會鑑定意見書，更認 原告酒醉駕車及未戴安全帽，應負百分之九十肇事責任，則原告請求慰藉金一 百萬元顯然無理由。
（十）被告乙○○係臺南市政府環境保護局司機，於八十五年十月六日上午六時五十 分許，駕駛ＵＰ─０八八號特種大貨車，在臺南市○○路○段九十二號前，執 行公務收集垃圾時發生車禍，為原告所不爭執，並為確定之刑事判決所認定， 而有卷附之原審八十六年度交易字第一一六號，及鈞院八十六年度交上易字第 一五七三號刑事判決書足稽，原告於本件民事訴訟起訴狀，亦認被告乙○○為 臺南市環境保護局司機，於駕駛ＵＰ─０八八號特種大貨車收集垃圾時肇禍， 則被告乙○○為臺南市政府之公務員至明。
（）按民法第一百八十六條第一項規定：「公務員因故意違背對於第三人應執行之 職務，致第三人權利受損害者，負賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他 項方法受賠償時為限，負其責任。」而公務員執行職務為公法上行為，其任用 機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條規定之適用，最高法院六十 七年度臺上字第一一九六號著有判例，且依最高法院七十一年度臺上字第四七 六號裁判要旨：「公務員執行職務，故意或過失侵害上訴人之權利，在民法第 一百八十六條既無命公務機關連帶負損害賠償責任之規定，而公務員與行政機 關間，又非僱傭關係，亦無民法第一百八十八條規定之適用，再公務員與行政 機關之關係，亦不同於法人與其董事或職員間之關係，尤無適用民法第二十八 條規定之餘地。」則被告乙○○既為臺南市政府環境保護局司機，為被告臺南 市政府之公務員，其因執行職務肇禍致原告受傷，原告請求被告臺南市政府應 與被告乙○○負連帶賠償責任，顯非有據。（）又按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利 者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項前段固定有明文；但同 法第十條規定「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。 賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議，協議成立時，應作成協議 書，該項協議書得為執行名義。」同法第十一條第一項前段亦規定「賠償義務 機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日 起逾六十日協議不成立，請求權人得提起損害賠償之訴。」本件原告自車禍發
生迄今，從無以書面向被告臺南市政府或臺南市政府環境保護局聲請國家賠償 ，有臺南市政府九十三年四月二十六日南市法行字第０九三００三三五八七０ 號函，及臺南市政府環境保護局九十三年五月三日環行字第０九三０００八五 二九０號函附鈞院卷可稽，則原告對被告臺南市政府請求損害賠償，並不符合 國家賠償法之規定。
三、證據：除引用發回前本院歷審之立證方法外，並聲請將原告送醫院鑑定。丙、被告乙○○方面：
一、聲明：（一）原告之訴及其假執行之聲明均駁回。（二）訴訟費用由原告負擔。 （三）如受不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與發回前本院歷審判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）不同意原告訴之追加，最高法院裁定發回者僅有二百三十七萬七千七百四十元 ，並非原告所主張之五百七十九萬四千三百五十元。（二）與被告臺南市政府之陳述相同，並稱肇事當天其所駕駛之垃圾車尚未啟動。（三）當天其在原告之酒測上簽名，係應警察要求所為。三、證據：引用發回前本院歷審之證據方法。
丁、本院依職權函請臺南市政府查明原告於八十五年十月間，因遭臺南市政府之清潔 垃圾車撞傷事件，有無以書面聲請國家賠償？及函請財團法人奇美醫院、行政院 衛生署嘉南療養院查明原告於八十五年間因車禍受傷醫療迄今，傷情是否已日漸 好轉，其意識是否清楚，情緒是否穩定，能否不需要專人看護而自由行動等情？ 並函請臺南市警察局查明舊式酒測器之使用方法，是否受測人能在不口含酒測吹 管之情形下，僅利用導管與酒測器之吹管接觸，而以導管接受受測者呼出之氣體 即能測得受測人是否有喝酒及測得其正確之酒精濃度值？該酒測可否對昏迷之人 作測試？酒測之作業程序為何？
理 由
一、本件被告臺南市政府之法定代理人，自九十年十二月二十日起，因市長改選由張 燦鍙變更為甲○○，並經甲○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、本件更審前原告主張被告應連帶給付醫療費用三十五萬零九百十三元、看護費用 一百零八萬元、減少勞動收入四百零五萬一千四百九十五元、精神慰藉金一百萬 元，合計六百四十八萬二千四百零八元本息。更審前原判決判准被告應連帶給付 醫療費用三十二萬三千三百十三元、看護費用七十四萬二千五百元、減少勞動收 入三百七十二萬八千五百三十七元、精神慰藉金一百萬元，合計五百七十九萬四 千三百五十元，扣除原告應負五分之三之過失責任，為二百三十一萬七千七百四 十元本息後，原告對其敗訴之四百十六萬四千六百六十八元本息部分未上訴，被 告對其敗訴部分上訴，經最高法院發回更審，是本件更審前原告敗訴部分，因原 告未上訴最高法院已確定，則本院更審範圍，當屬最高法院發回意旨所指之二百 三十一萬七千七百四十元本息部分。又按訴狀送達後，原告仍得擴張或減縮應受 判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文，本件原告 於發回更審後擴張請求減少勞動收入六萬二千三百三十元，及看護費用三百六十 萬元部分，核屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張應受判決事項 之聲明，亦為法之所許。故本件更審範圍，除最高法院發回意旨所指二百三十一
萬七千七百四十元外，尚有發回更審後擴張請求之減少勞動收入六萬二千三百三 十元、及看護費用三百六十萬元，合計五百九十八萬零七十元。原告認發回更審 部分，應有五百七十九萬四千三百五十元，再加上擴張請求減少之勞動收入六萬 二千三百三十元，及看護費用三百六十萬元，合計九百四十五萬六千六百八十元 ，尚有誤會，合先敘明。
三、原告起訴主張：被告乙○○係被告臺南市政府環境保護局司機，於八十五年十月 六日上午六時五十分許，駕駛ＵＰ－０八八號特種大貨車，沿臺南市○○路○段 向西行駛，行經該路一九二號前，於收集垃圾後，未注意汽車起駛時，應讓行進 中車輛先行，竟貿然行駛，致撞及原告駕駛之機車，原告因之腦挫傷合併嚴重後 遺症而受有難治之傷害，爰依侵權行為之法律關係，請求被告連帶賠償醫療費用 、特別看護費用、減少勞動收入、及精神慰藉金，合計六百四十八萬二千四百零 八元及法定遲延利息，嗣於更審前判准賠償二百三十一萬七千七百四十元本息後 ，於更審中擴張請求給付減少勞動收入六萬二千三百三十元、及看護費用三百六 十萬元等語。
四、被告則均以：被告乙○○於前揭時間駕駛收垃圾大貨車，行經臺南巿大成路一段 一九二號前，因前方有大型遊覽車停放在垃圾收集定點前，使垃圾車無法停靠路 邊，而必須以斜角之方式停放以利作業，當時被告乙○○立即打開公務警示燈並 播放收垃圾之音樂帶，已盡到安全及警示之相當注意與防護措施，詎原告酒醉駕 駛機車，未注意前方垃圾車之警示燈及播放之音樂，仍飛快超速行駛，致撞及垃 圾車之左前輪蓋因而受傷，且案發時被告乙○○駕駛之垃圾車仍未起步行駛，尚 處於停止狀態，故本件被告乙○○並無過失之肇事原因，且原告請求之金額過高 ，部分收據不實在，復未能提出工作證明，況身體狀況已漸康復，其請求四十年 期之工作損失，亦無理由等情，茲為抗辯。
五、經查原告主張被告乙○○係被告臺南市政府環境保護局司機，於八十五年十月六 日上午六時五十分許，駕駛ＵＰ－０八八號特種大貨車，沿臺南市○○路○段向 西行駛，行經該路一九二號前，與原告駕駛之機車擦撞，原告因而受有腦挫傷合 併嚴重後遺症，致受有難治傷害之事實，不惟已為被告所不爭執，並有本院八十 六年度交上易字第一五七三號刑事案卷，及原審八十六年度禁字第七十六號禁治 產宣告案卷所附相關事證足稽，自堪信實。惟原告另主張被告乙○○應負過失肇 事之完全責任，及被告臺南市政府應與被告乙○○負連帶賠償責任等情，既為被 告所堅持否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為 被告臺南市政府應否與被告乙○○負連帶賠償責任？被告乙○○應否負本件之肇 事責任？如應負責任原告是否與有過失？及賠償之金額若干？各情而已。六、首按公務員因故意違背對於第三人應執行之職務，致第三人之權利受損害者，負 賠償責任，其因過失者，以被害人不能依他項方法受賠償時為限，負其責任，為 民法第一百八十六條第一項所明定。本條所定公務員執行之職務，既為公法上之 行為，其任用機關自無民法第一百八十八條第一項或第二十八條規定之適用，最 高法院著有六十七年度臺上字第一一九六號判例在案。又國家賠償法第二條第二 項所謂之行使公權力，係指公務員基於國家機關之地位，行使統治權作用之行為 而言，並包括運用命令及強制等手段，干預人民自由及權利之行為，以及提供給
付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之 行為，垃圾車司機定時駕駛垃圾車至各指定地點收集垃圾，而民眾亦依規定於定 時定點放置垃圾，不得任意棄置，此為國家給付行政之範圍，自為公務員行使公 權力之行為。本件被告乙○○為被告臺南市政府環保局之司機，於系爭車禍發生 時，駕駛該環保局之垃圾車收集垃圾而執行職務等情，既為兩造所是認，則原告 主張被告乙○○因執行職務之過失致其受傷，請求被告臺南巿政府依民法第一百 八十八條規定，負連帶賠償責任，揆諸前揭法理及判例意旨，原告對被告臺南市 政府為此部分請求，即屬於法無據，不應准許。原告仍執最高法院七十六年度臺 上字第二００九號民事判決意旨，認被告乙○○駕駛垃圾車收集垃圾，並非行使 公權力之行為，且被告臺南市政府與被告乙○○間，具有民法第一百八十八條所 定僱用人與受僱人關係，與一般侵權行為無異，得請求被告連帶賠償云云，要非 的論，而無足採。另依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之；賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議，協議成立時，應作 成協議書，該項協議書得為執行名義；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之 日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立，請求權人 得提起損害賠償之訴；國家賠償法第十條、第十一條第一項，分別定有明文。本 件原告自車禍發生至今，迄未以書面向被告臺南市政府，或臺南市政府環境保護 局聲請國家賠償，既有被告臺南市政府九十三年四月二十六日南市法行字第０九 三００三三五八七０號函，及臺南市政府環境保護局九十三年五月三日環行字第 ０九三０００八五二九０號函，附於本審卷足稽，揆諸前揭規定，原告對被告臺
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