臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上字第一二四號 Ｊ
上 訴 人 丁○○即蔡
訴訟代理人 甲 ○ ○
被 上 訴人 丙 ○ ○
上 訴 人 財團法人天主教聖馬爾定醫院
法定代理人 乙 ○ ○
訴訟代理人 蔡 碧 仲 律師
凃 愛 紳 律師
黃 鈺 媖 律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年五月十九日臺
灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第七七一號）提起上訴，本院於九十四
年一月十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴人丁○○之上訴及假執行聲請均駁回。
原判決關於命上訴人財團法人天主教聖馬爾定醫院給付部分、假執行宣告、暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丁○○在第一審之訴及假執行聲請均駁回。第一、二審訴訟費用，均由上訴人丁○○負擔。 事 實
甲、上訴人蔡蕙孺方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡被上訴人財團法人天主教聖 馬爾定醫院（以下稱聖馬爾定醫院）應再給付上訴人新台幣（下同）二百八十八 萬八千六百七十一元，及自民國（下同）九十一年十二月十八日起算至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人丙○○應就上開給付（五百零七萬四 千七百十七元本息）負連帶給付之責。㈣願供擔保請宣告假執行。㈤就聖馬爾定 醫院上訴部分：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠原審就知情同意之事實認定有誤：
⑴「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶，親屬或關係人之同意，簽具手術同 意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明 手術原因，手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。 」且「醫院、診所因限於設備及專長，無法確定病人之病因或提供完整治療時 ，應建議病人轉診。」行為時醫療法第四十六條第一項、第五十條第一項分別 著有明文。醫療法第四十六條的同意，在學說上稱為「知情同意」（informed consent）。其構成要件有三。一為醫師就法定應說明事項曾經善盡告知（指 手術原因、手術成功率、可能發生之併發症及危險）。二為接受告知的病人或 其親屬已經知情瞭解。三為基於所知情節表示同意。但： ①本件兩次手術（第一次為八十八年十月一日，第二次為八十九年八月二十一 日），被上訴人丙○○均未在手術前或簽系爭同意書時在場親自向病人，或 其配偶（或親屬）說明手術原因，手術成功率，可能的併發症及危險，祇是
由護士將同意書交給上訴人填寫，丙○○並不在場。有被上訴人醫院護士楊 齡枝在護理記錄記載「填寫手術麻醉同意書」可稽。原審未斟酌及此，致事 實認定有誤。
②由於被上訴人丙○○未就法定告知事項善盡法定說明義務，上訴人配偶甲○ ○雖曾簽署同意書，仍是因為國內醫療社會醫病關係的互動仍停留在命令服 務的單向互動模式。醫師要手術，病人就接受手術，要簽同意書就簽同意書 。習慣上，鮮有亦不敢問清楚或要求醫師講明白倒底是怎麼一回事後，再決 定是否同意手術。此乃醫病關係上眾所共知的生活經驗，如逕認病人或其配 偶（或親屬）已經簽署同意書即表示醫師已有所告知說明，此一認（推）定 不符日常生活經驗定則。
③由於被上訴人未盡告知說明義務有如右述，上訴人自然無從基於「醫療自主 權」表達其真是否接受開刀？或者非開刀不可，也有選擇轉至其他設備更好 、醫術更佳的其他醫院接生及治療。且被上訴人聖馬爾定醫院因設備（硬體 ）及專長（醫師專長）無法確定病人病因，為何不依醫療法前揭規定主動建 議上訴人轉診至其他醫院以便及早確認是否有「前置胎盤」現象，藉以決定 是否採用剖腹產。被上訴人丙○○既有如上所述違反保護他人法律的推定過 失，且其過失與上訴人子宮全切除，造成臟器傷殘等重傷結果間，有相當因 果關係。
㈡按「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之 工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。」民法第一 百九十一條之三著有明文。被上訴人丙○○從事婦產科醫療行為，其工作或活動 所使用之方法（剖腹產），對於婦女再懷孕生產時有生損害於產婦的危險，且產 婦果然因為再妊娠的胎盤沿上次剖腹產傷口植入成為「植入性胎盤」而必須接受 子宮全切除的損害，以及因子宮全切除手術不慎另生膀胱被切掉三分之一的傷害 ；其行為有民法第一百九十一條之三的適用。本條的立法目的，係為使被害人獲 得周密之保護，請求賠償時，被害人只須証明加害人之工作或活動之性質或其使 用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可， 不須証明其間有因果關係存在。上訴人已經詳細說明被上訴人丙○○的醫療行為 有生損害於上訴人的危險，不須另証明其間有因果關係。 ㈢被上訴人丙○○與上訴人聖馬爾定醫院之間，乃民法第一百八十八條第一項之僱 用關存在，為民法第二百二十四條規定的債務人之使用人關係。原審判決就此所 為認定不當。
㈣醫審會、台大及曹志仁主任之鑑定報告，均未說明被上訴人丙○○為什麼沒有過 失的理由及其根據。上該鑑定所謂「無疏失」是醫學判斷，並非法律判斷。法院 認定楊醫師有無過失並不受其拘束，兩者應有區隔。三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人聖馬爾定醫院、被上訴人丙○○方面：一、聲明：
聖馬爾定醫院部分：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡對造上訴人 於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益判決，願供擔保，請准宣告
免假執行。㈣對造之上訴駁回。
丙○○部分；駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳： ㈠被上訴人丙○○部分：
⑴於上訴人第一胎剖腹產手術後，是否應告知上訴人要避孕？ 醫學教科書建議二胎間隔以六個月為宜，八十九年五月五日上訴人第二次懷孕 ，已距離第一胎剖腹生產六個月以上，難認有何告知注意義務之違反。 ⑵八十九年六月間上訴人因出血住院時，被上訴人是否有察覺其有植入性胎盤之 義務？此部分已經衛生署鑑定其處置並無不當。上訴人主張，其應立即終止上 訴人懷孕並無可採。醫師就此情形應為之處置與措施包括多種，視當時狀況而 定，被上訴人身為主治醫師，可依其專業知識下判斷。 ⑶被上訴人對於上訴人八十九年八月九日之超音波攝影，能否看出上訴人已有植 入性胎盤之現象？
此部分，鑑定人曾志仁主任醫師已證述，依照片無法確定是否為植入性胎盤， 台中榮民總醫院周明明主任，於刑事審理時證述，國內很少人有做這方面的診 斷和手術，單憑系爭之超音波片，無法判斷出上訴人是否有植入性胎盤；又彩 色超音波醫療行為，未成為醫學臨床實務上普遍之醫療規則，被上訴人為地區 性醫院之婦產科醫師，尚難以國內婦產科植入性胎盤權威學者之標準要求。 ⑷被上訴人是否有違反告知同意之義務？
①依八十九年八月二十日護理記錄上記載：「病人擔心明天手術時會大量出血 ，予心理支持，手術採ＡＴＨ（全子宮切除）」；倘事前醫師未告知病患相 關風險，怎可能在手術前一天的記錄上即已記載要進行子宮切除？且上訴人 丈夫甲○○簽下手術同意書，該同意書上亦載明實施ＡＴＨ；証人林錫宏於 原審審理亦証稱，被上訴人在開刀前有向病患解釋開刀手術的風險性，可見 在手術確有告知上訴人、其家人手術過程及後果，在術前已善盡告知義務， 並無疏失可言。
②關於告知後同意之法律性質，各國主要見解，認為必須証明醫師違反說明義 務和患者承諾醫療行為之進行，兩者間有因果關係。依上訴人之情形，懷孕 十九週，早期破水之病例，採取方式有終止懷孕或期待療法，但上訴人經超 音波檢查，確定有胎盤前置及高度懷疑有植入性胎盤，若採期待療法，患者 極可能會導致大量陰道出血，甚至胎盤穿透腹壁，造成大量腹內出血死亡， 故終止妊娠乃必須、確定，縱使醫師未告訴病患終止妊娠手術相關的風險， 事實上任何一個理性的病患不會拒絕此一手術，故醫師是否有告知與病患同 意手術間並無因果關係，無須對病患負賠償責任。 ③就子宮切除部分而言，醫師在剖腹探照上訴人之腹部前，不知道子宮是否一 定要切除，進入上訴人腹腔後，才發現上訴人子宮和膀胱交界處模糊一片， 許多的血管長到交界上面及其周圍，已無完整的腹膜組織，上面爬了許多大 血管，肉眼注視上，感覺胎盤組織已經侵襲到子宮的表面，被上訴人手指才 輕剝膀胱子宮的交界面時，界面立即破裂，同時破入子宮裡面及膀胱裡面， 立即大量鮮血湧出，當時如果不立即將上訴人之子宮切除，上訴人會有立即
的生命危險，基於法益權衡之原理，應可例外不適用告知後同意之法則。 ㈡上訴人聖馬爾定醫院部分：
⑴醫療服務無消保法之適用：
不論就文義解釋、立法解釋、目的解釋、經濟分析之觀點，醫療行為均無消費 者保護法之適用。況按現行醫療法第八二條，已明文規定醫療機構於及其醫事 人員因執行業務致生損害於病人者，以故意或過失為限，負損害賠償責任，此 條文之規定，顯係針對先前醫療責任有無消保法無過失責任之爭論，所做之補 充性解釋，因此並無新舊法適用之問題，則在我國現行法之體系下，醫療責任 應無消保法之適用。
⑵醫療行為無民法第一九一條之三規定之適用： 本條適用範圍應不包含醫療行為，蓋民法第一九一條之三係為因應現代社會因 科技進步，人類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮 而產生危險之機會大增，如有損害發生，而須由被害人証明經營一定事業或從 事其他工作或活動之人有過失，被害人將難獲得賠償，實為社會不公平現象所 制定。蓋醫療行為並不屬於現代科技危險行為，醫療行為雖皆具有一定之危險 性，但此並非因現代科技之發展而致之。醫師對醫療行為之危險，並無法管領 且其不因其管領使用而獲利，不應將醫療行為一般性地認為屬於民法第一九一 條之三之危險行為。
⑶上訴人聖馬爾定醫院之賠償責任，以被上訴人丙○○醫師之行為有疏失為前提 ，始須依民法第一百八十八或二百二十四條之僱用人或使用人責任。惟如前所 述，被上訴人丙○○於其醫療行為，並無任何疏失，則對造上訴人丁○○請求 上訴人聖馬爾定醫院，負僱用人或使用人責任，於法未合。三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、上訴人丁○○起訴主張：被上訴人楊禎淇係上訴人聖馬爾定醫院僱用（委任）之 醫師，其於八十八年十月一日，在聖馬爾定醫院，由被上訴人丙○○剖腹產下一 胎，丙○○明知上訴人因前置胎盤剖腹生產，若和第二胎懷孕間隔時間過短，胎 盤極可能會沿上次剖腹產舊傷口植入，造成「植入性胎盤」，卻未告知上訴人此 種危險，並向上訴人表示不必避孕，上訴人於八十九年五月五日再度懷孕，因陰 道密集頻繁大量出血，並有血塊排出，至聖馬爾定醫院由被上訴人楊禎淇診治， 丙○○已懷疑上訴人有植入性胎盤現象，僅囑咐伊臥床休息，未做任何處置，至 同年八月二十日，上訴人因羊水破裂進入聖馬爾定醫院急診，被上訴人楊禎淇未 進行醫療法四十六條規定之告知同意程序，隱瞞上訴人實際情形，向上訴人表示 須進行終止妊娠手術，翌日即進行手術，將上訴人子宮全部切除，於切除子宮時 ，不慎切除膀胱約三分一，被上訴人丙○○之行為，已違反醫療法規定，推定有 過失，其過失與上訴人之傷害間，有相當因果關係，依民法第一百八十四條第一 項、第一百九十一條之三規定，被上訴人楊禎淇應負損害賠償責任。上訴人聖馬 爾定醫院，乃被上訴人丙○○之僱用人，依民法第一百八十八條規定，應與丙○ ○連帶負賠償之責；又上訴人聖馬爾定醫院與上訴人成立醫療契約，被上訴人丙 ○○乃聖馬爾定醫院的使用人，就被上訴人丙○○之醫療行為之過失，乃瑕疵、
加害給付，依民法第二百二十七條規定，上訴人聖馬爾定醫院應負債務不履行之 損害賠償責任。另依消費者保護法第七條第一項規定，上訴人聖馬爾定醫院提供 上訴人之醫療服務，未具通常合理期待安全性，造成伊受害，亦應負損害賠償責 任，爰依民法第一百八十八條、第二百二十七條之一、第一百九十三條之一及消 保法第七條規定，請求上訴人連帶賠償：醫藥費十六萬零七百十七元，僱請褓姆 費用九萬四千元，工作損失一百八十二萬元，精神慰撫金三百萬元，合計五百零 七萬四千七百十七元，求為判命被上訴人丙○○與上訴人聖馬爾定醫院連帶如數 給付並加算法定遲延利息等語。
二、上訴人聖馬爾定醫院則以：醫療行為非消費行為，亦非消費者保護法所規範之服 務行為，並無消費者保護法第七條適用。又醫療行為，非現代科技危險行為，醫 師並不因醫療行為而獲利，自無民法第一百九十一條之三之適用，又其委任之醫 師丙○○就本件醫療契約之履行，並無故意、過失，不生給付瑕疵或加害給付之 債務不履行或過失侵權行為，其亦不負僱用人責任或使用人責任等語；被上訴人 丙○○則以：伊已於手術前告知上訴人及其夫，已盡告知同意之義務，縱令未告 知，以上訴人本身之特殊情況，亦無可避免必須作此項手術，例外地不必告知， 自不生違反告知同意之問題；又其對上訴人所作診治及手術，乃依現有地區醫術 水準所能為，並無疏失，已盡注意義務，並無過失情事，分別經衛生署醫審會、 台大醫學院及教授級醫師鑑定証述屬實等語，資為抗辯。三、上訴人丁○○主張，被上訴人楊禎淇係上訴人聖馬爾定醫院委任（僱用）之醫師 ，上訴人丁○○於八十八年十月一日，在聖馬爾定醫院，由被上訴人丙○○剖腹 產生下一女，於八十九年五月五日再度懷孕，因陰道多次出血，並有血塊排出， 至聖馬爾定醫院由被上訴人楊禎淇診治多次，同年八月二十日，上訴人丁○○因 羊水破裂進入聖馬爾定醫院急診，翌日由被上訴人楊禎淇進行終止妊娠手術，並 將上訴人丁○○子宮全部切除之事實，已據上訴人丁○○提出活體組織切片檢查 報告、診斷證明書影本各一件為証（原審卷一，第一二九頁、二一一頁，卷二， 第一二八頁），並有原審依職權調取之上訴人聖馬爾定醫院之上訴人丁○○病歷 （外放）可按，且為上訴人聖馬爾定醫院、被上訴人丙○○所不爭執，堪以採信 。茲上訴人丁○○主張，被上訴人丙○○未於其第一胎生產後告知其應避孕，於 其懷孕初期多次門診，又未診斷出植入性胎盤，顯有疏失，於進行終止妊娠手術 前又未盡告知同意之義務，手術中又疏失致其子宮被全切除，膀胱被切除三分之 一，顯有過失，應負侵權行為或民法第一百九十一條之三之責任，對造上訴人聖 馬爾定醫院，則應對其使用人之行為負僱用人侵權行為責任、債務不履行責任或 消費者保護法第七條之服務責任等情，上訴人聖馬爾定醫院、被上訴人丙○○則 否認就醫療行為有過失，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃㈠被上訴人丙 ○○就本件醫療行為有無過失？㈡醫療行為有無消費者保護法第七條、民法第一 百九十一條之三之適用？
四、經查：
㈠就被上訴人丙○○未告知剖腹產後須避孕部分： ⑴上訴人丁○○主張，其於八十八年十月一日經丙○○施行剖腹產手術產下一女 ，當時第一胎有前置胎盤情形，被上訴人明知此情形，而剖腹產後，倘與第二
胎間隔過短，極可能胎盤會因上次剖腹產舊傷口植入，造成植入性胎盤，竟未 盡告知義務，囑咐上訴人應先行避孕以免二胎間隔不足，發生植入性胎盤之危 險，竟向其表示勿庸避孕云云。
⑵關於第一胎剖腹產且為前置胎盤，第二胎應隔多久才能懷孕？依照一般教科書 或醫學雜誌所載，婦產科醫師會建議間隔六個月較適宜（原審卷一，第九十八 頁，張中全教授著，婦科手術腹式篇第四百七頁）。西元二○○○年美國婦產 科學雜誌（Ａｍ Ｊ Ｏｂｓｔｅｔ Ｇｙｎｅｃｏｌ ２○○○；１８３： １１８○─３）亦指出，距離前胎剖腹六個月以內受孕，會明顯增加下一胎採 陰道生產（ＶＢＡＣ）時，傷口裂開的可能性，若間隔六到十二個月才受孕， 則沒有明顯差別。其他學者（Ｗａｘ ＪＲ，２○○○）甚至認為都沒有差別 。由於產婦第一胎係剖腹生產，太快有第二胎，與「極可能」造成「植入性胎 盤」無關，且「再度懷孕若與前胎間隔不足極可能造成植入性胎盤」，這個「 極可能假設」本身就不成立。上訴人於八十八年十月一日剖腹產後，八十九年 五月五日再度懷孕，已間隔六個月，符合一般婦產科建議之間隔時間。故縱令 被上訴人丙○○未告知上訴人應暫時避孕以免發生植入性胎盤，亦不成立義務 之違反，上訴人丁○○此部分主張，即無可採。 ㈡被上訴人丙○○在上訴人於八十九年六月二日至八月九日間，多次發生大量陰道 出血血塊流出向其多次求診時，未發現上訴人有植入性胎盤情形，有無過失部分 ：
⑴植入性胎盤的成因不一，前置胎盤只是常見單一危險因子，並無法在懷孕前得 知下一胎會出現植入性胎盤，即使懷孕後也很難判定，往往只能在生產時被診 斷出來，植入性胎盤產前診斷準確性令人失望，此有台中榮總婦產科主任周明 明教授之論文可按（原審卷一，第一二七，周明明、何師竹著；植入性胎盤產 前診斷與處置之最新趨勢探討），另衛生署醫審會鑑定（由台灣嘉義地方法院 檢察署囑託），亦認為在二十週前發現前置胎盤繼續懷孕且將來發生出血之機 會並不高（只有二．三％），故縱使發現前置胎盤，亦無施行終止妊娠手術之 必要，此有該署函覆檢察署之函附偵查卷可按，亦有不訴處分書之記載可憑（ 原審卷一，二三九頁、二四七頁）。
⑵上訴人自第二胎孕後六週起，即密集頻繁多次大量流血，分別於八十九年六月 七日、六月十四日、六月二十日、七月十二日及七月廿五日到聖馬爾定醫院門 診，因係懷孕初期，醫師應為之處置與措施包括多種，自休息安胎到手術清空 子宮，都有可能採取，需視當時狀況而定，此係主治醫師依其專業知識下判斷 ；亦即並不能認定，於上開門診時，即應立即進行中止妊娠之手術，即令醫師 有此計劃，亦可能因臨床狀況改變或病人、家屬之意見而改變計劃，不能以經 過多次門診，未即早確定植入性胎盤，即認定被上訴人丙○○之診治有過失。 ⑶上訴人丁○○主張，依其八十九年八月九日之超音波片或以前多次之診斷，被 上訴人丙○○應懷疑其有無植入性胎盤之情形云云，惟：經原審訊問，兩造合 意選任之鑑定人曾志仁主任醫師，其證述稱；「單憑超音波照片，無法確定是 否為植入胎盤或前置胎盤。」（原審卷二，第八十四頁），其書面鑑定意見， 亦認定：「依超音波照片，有呈現不規則胎盤現象，同時因病人有前置胎盤病
史，所以可以懷疑有胎盤植入可能，但在懷孕早期診斷植入胎盤實屬困難。」 （原審卷一，第三一九頁）。
⑷八十九年八月九日之超音波照片是否極易判斷有不正常胎盤腔隙，依台中榮民 總醫院周明明主任於本院刑事庭審理時，證稱：「（法官問：當時告訴人蔡蕙 孺看診時，是否有提出她在聖馬爾定醫院超音波的影像？（提示本院卷上訴人 提出之證四下方的超音波圖片））有的。」、「（法官問：你當時是否有提供 她何意見？）因為我是專門研究這方面的工作，我看到超音波後，因為超音波 是黑白的，我看到有很多的空穴，我通常會進一步做彩色的超音波，看血流的 多少，來進一步確認是否屬於嚴重的植入性胎盤的問題。國內很少人有做這方 面的診斷和手術。」等語（見原審刑事卷九十二年七月十八日訊問筆錄），依 證人之證言，可見証人係此方面診斷之專家，可謂百不得一，難期一般婦產科 醫師亦有相同水準，依上訴人於原審所提之書面資料記載，其於八十九年八月 十日至十八日之間，曾分別到嘉義市佳寶診所、德珍診所三次門診，均判斷係 前置胎盤（原審卷一，第一八二頁），與先前（七月二十五日）連瑞昌醫師之 判斷相同，可見其他多位醫師，並未判斷係植入性胎盤，自不能以此即認被上 訴人丙○○就該超音波照片之判斷及處置有何疏失。 ㈢同年八月二十日上訴人施行中止妊娠手術前，被上訴人丙○○有無盡告知同意之 義務？
⑴依手術前一晚之護理紀錄，曾提及「產婦擔心明天ＯＰ（手術）時會大量出血 （Bleeding），給予心理支持」（原審卷一，一六五頁），據此可判斷，醫師 先前已告知手術之原因，及可能有出血之情形，雖上訴人抗辯，其所以有此擔 心，乃係因其改名之前之姓名，「惠孺」，孺字字形含有血，表示命中會有大 血情形因而擔心云云，所辯尚非可信，況苟如其所述，既有此命理之說，則於 手術前，更可能會詳加詢問醫師，此項手術之風險情形，就常情而言，醫師既 經病人詢問，必會簡要告知手術風險。
⑵証人林錫宏（聖馬爾定醫院婦產科主治醫師）於原審審理亦証稱：「因我係值 班醫師，楊醫師曾找我，記得楊醫師有向病患解釋開刀手術之風險性。」（原 審卷二，第一八０頁），証人既係值班醫師，在場親見親聞，其上開証言，應 屬可採，依護理記錄及証人之証言，被上訴人丙○○主張其已盡告知同意之義 務，尚屬可信。
⑶況查，告知後同意之法律性質，通說認為必須証明醫師違反說明義務和患者承 諾醫療行為之進行，兩者間有因果關係。依上訴人之病情，懷孕十九週，早期 破水，採取方式固有終止懷孕或期待療法（原卷一，第一０六頁引用之當代周 產期醫學文獻），但上訴人經超音波檢查，確定有胎盤前置及高度懷疑有植入 性胎盤，若採期待療法，患者極可能會導致大量陰道出血，甚至胎盤穿透腹壁 ，造成大量腹內出血死亡，故終止妊娠乃必須、確定，此經鑑定醫師曾志仁於 鑑定意見載明（原審卷一，第三二０頁，為保障孕婦生命，應執行手術終止懷 孕，臨床醫師適當處置為建議接受手術終止懷孕。），台中榮總醫師周明明亦 持相同見解（見下段引述之証言），依此二項專業意見，加上其於八十九年八 月十日至十八日之間曾三次到佳寶診所、德珍診所求診，二位醫師均建議其終
止妊娠（原審卷一，第一八二頁），縱使丙○○醫師未告訴病患終止妊娠手術 相關的風險，事實上一個理性的病患，應不會拒絕此項終止妊娠手術，以免冒 生命危險，是以醫師是否有告知病患，與病患能否不同意手術間即無因果關係 ，再依其所提書面資料，八月二十日因其羊水破了，先到德珍婦產科看診，經 該醫師說明嚴重性，乃再到聖馬爾定醫院掛急診，遇到丙○○診斷植入性胎盤 住院（同上卷，一八二頁），是其所以到聖馬爾定醫院急診住院，並於翌日手 術終止妊娠，係經過其他醫師之急迫建議，加上自己之判斷所為，當時情況已 甚急迫，亦應有告知例外之適用（楊秀儀等合著，告別馬偕肩難產事件，第二 十九頁，月旦法學，一一二期），自不能以此認定被上訴人丙○○有違反告知 後同意之義務。
㈣同年八月二十一日手術造成上訴人子宮全切除，被上訴人丙○○有無過失？ ⑴依鑑定人周明明醫師於刑事庭証述：「（法官問：依據超音波這樣的情況，是 否有需要作立即的手術？）我會依據病人的病史及彩色超音波的結果，如果血 流嚴重，我認定會危害母親的生命，會考量終止懷孕。」、「（法官問：這種 情況，是否有一定有將子宮切除的必要？）會將子宮切除。」、「（法官問： 這種情況，是否也是會影響到膀胱？）有可能。切除子宮時，有粘著時，我會 用手慢慢從膀胱的兩側將它與子宮撥離開來，但是中間部分可能不容易剝離， 要將剪刀將粘著的部份剪開。」、「（法官問：剪開時，是否會以剪刀修剪？ ）如果有一部分胎盤已經侵犯到膀胱的內部，所以就要做部分的切除。」、「 （法官問：在做停止懷孕及子宮切除，如何考量胎兒的生存？）只要過了二十 四週，基本上我們會讓胎兒儘量留存下來。以這個案例來說，我是認為作這個 終止懷孕的手術是合理的，如果是我自己處理這個案例，我也會建議這樣做。 」等語（原審刑事案件九十二年聲判字第二號卷，九十二年七月十八日訊問筆 錄）。
⑵鑑定証人曾志仁於原審作證亦認定本件醫療案例之處理，因為挽救孕婦生命， 有很高可能性必須切除全子宮，而本案能維護孕婦生命，應屬成功之醫療行為 （原審卷一，第三一九頁至三二０頁）。又上開衛生署醫審會之鑑定及檢察官 囑託台灣大學醫學院附設醫院鑑定後，亦認定切除上訴人子宮之行為，係避免 上訴人之病情更加擴大導致死亡，此有上開不起訴處分書及台灣高等法院台南 分院檢察署處分書（九十二年度上聲字第一０三號）之記載可按（原審卷一， 第二七九頁）。依以上二點論述，被上訴人丙○○手術切除上訴人子宮，乃必 要處置，並無過失。
⑶上訴人又主張，被上訴人丙○○手術過程中，不慎切除其膀胱約三分之一有疏 失云云。依証人葉雨青之証言，膀胱有部分切除，不論最後切除膀胱是丙○○ 或葉雨青醫師，若依鑑定人曾志仁在鑑定報告中表示；膀胱受傷後的處置，有 其不可避免性，在緊急情況時或大出血時，確實非常困難防範膀胱受傷，危急 時，必須依臨床突發狀況，依專科醫師專業判斷，應以維護孕婦生命為第一要 務（原審卷一，第三一七頁），周明明醫師亦作證表示，子宮粘著膀胱時，中 間部分可能不容易剝離，如果有一部分胎盤已經侵犯到膀胱內部，就要做部分 切除（見前段其証言），可見被上訴人丙○○因施行切除子宮的同時，必須剝
離膀胱，此時膀胱已薄如一張紙，在大量出血的同時，為保全上訴人生命，並 沒有更好的保全方法，被上訴人丙○○動手剝離膀胱是不得已的情形，即使因 而切除部分膀胱，也不構成醫療處置上的疏失，台大附設醫院鑑定報告亦同此 結論，認定上訴人丁○○性命檢回來，也是與被上訴人（即丙○○）此醫療行 為（切除部分膀胱）有關（見原審卷一，第六０頁）。 ㈤綜上所述，上訴人丁○○主張，被上訴人丙○○診治其懷孕、施行終止妊娠手術 ，有過失一節，均不可採。
㈥按民法第一百八十四條第一項所規定之侵權行為，以故意或過失侵害他人權利為 要件，又同法第二百二十七條所規定者，亦以可歸責於債務人為要件，所謂可歸 責之事由，依同法第二百二十條第一項規定者，債務人應具有故意或過失為要件 ，亦即前開二種民事責任之成立，均以故意或過失為其成立要件，茲被上訴人丙 ○○，就本件醫療行為在手術前之診治及手術過程中，均無醫療疏失，已如前述 ，上訴人依民法第一百八十四條規定請求被上訴人丙○○，上訴人聖馬爾定醫院 連帶賠償，依民法第二百二十七條、第二百二十四條規定，請求上訴人聖馬爾定 醫院賠償，即有未合，不應准許。
六、就上訴人聖馬爾定醫院有無消費者保護法第七條第一項規定適用，及上訴人聖馬 爾定醫院、被上訴人丙○○有無民法第一百九十一條之三條適用部分： ㈠上訴人聖馬爾定醫院有無消費者保護法第七條第一項適用部分： ⑴消保法第七條第一項所謂「服務」，並無明確定義，依英、美判例，服務業區 分為商業交易與專門職業人員，二者責任應為不同認定。在商業交易行為，英 國法院採取無過失擔保責任，美國法院則認為只在服務與商品混合契約，才適 用無過失責任，至於純粹服務契約，則不適用無過失責任。至於專門職業人員 ，尤其醫療契約，無論是否涉及商品使用，英美法院均認為專門職業人員僅負 擔過失責任，其理由如下：醫學並非精密科學，醫療行為充滿不確定性與危險 性，非醫師所能控制，醫療責任負擔增加，將促使醫師採取防禦性醫療措施， 顯非病患之福。我國消保法繼受先進國家法典而來，對於醫療服務所負責任， 自應採取相同見解，故醫院及醫師提供醫療服務，無消費者保護法第七條第一 項規定的適用（台灣高等法院九十年度上字第六三六號判決參照）。 ⑵醫療行為的危險，原則上非由一般的醫療行為所引起；乃疾病本身與病人身體 器官的反應，一般的醫療行為也沒有因高科技或儀器的使用，對病人造成特別 的危險，反而是降低危險，醫師的醫療行為，並非基於單方面的積極利益，而 是基於雙方的積極利益，故應將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列 。（侯英冷，探討醫療行為無過失責任的適宜性，月旦法學雜誌，49期頁127- 136）。
⑶醫療法第八十二條第二項已於九十三年四月間修正，明文規定醫療機構於及其 醫事人員因執行業務致生損害於病人者，以故意或過失為限，始負損害賠償責 任，此條文之規定，顯係針對先前醫療責任有無消保法無過失責任爭論，所做 之補充性確認性立法解釋，因此並無新舊法適用之問題，則在我國現行法之體 系下，醫療責任應無消費者保護法之適用。（姜世明，醫師民事舉証責任程序 中關於可歸責任要件之舉証責任，第九十七頁，法學講座第二十八期，同著者
，醫師民事責任程序中之舉証責任減輕，第十一頁，月旦民商法雜誌第六期） 。
⑷綜上所述，上訴人聖馬爾定醫院，就上訴人丁○○與其成立醫療契約所生權利 義務關係，應無消費者保護法第七條第一項之適用。上訴人丁○○依據本條項 請求上訴人聖馬定爾定醫院賠償，於法無據。 ㈡就上訴人聖馬爾定醫院、被上訴人丙○○，與上訴人丁○○間之診治醫療行為有 無民法第一百九十一條之三條適用部分：
⑴按民法第一九一條之三規定：「經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其 工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之 損害應負賠償責任。但損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致， 或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限事業。」，依本條之立法理 由，所列示之工廠排放廢水或廢氣，桶裝瓦斯廠填充，爆竹工廠製造爆竹舉行 賽車活動，使用炸藥開礦等觀之，可見本條係為因應現代社會因科技進步，人 類工作或活動之方式及其使用之工具與方法日新月異，伴隨繁榮而產生危險之 機會大增。如有損害發生，而須由被害人証明經營一定事業或從事其他工作或 活動之人有過失，被害人將難獲得賠償狀，實為社會不公平現象而立法。 ⑵查醫療行為並不屬於現代科技危險行為，醫療侵入行為雖皆具有一定之危險性 ，但此並非因現代科技之發展而致之。再者，醫師對醫療行為之危險，並無法 管領且其不因其管領使用而獲利，故不應將醫療行為一般性地認為屬於民法第 一九一條之三之危險行為，此係學者多數見解（陳自強民法侵權行為法體系之 再構成（下）--民法第一九一條之三之體系地位，台灣本土法學第17期，2002 年，頁38－40，姜世明，醫師民事責任程序中之舉証責任減輕一文所引資料， 第十五頁，月旦民商法雜誌，第六期，台灣台北地方法院九十年訴字第二七六 ０號判決，蘇惠卿，自危險責任之生成與發展論民法第一九一條之三-民法研 究會第十九次學術研討會，法學叢刊，第181期）。 ⑶綜上所述，本件醫療行為所生民事責任，並無民法第一百九十一條之三之適用 。上訴人丁○○據此請求上訴人聖馬爾定醫院、被上訴丙○○賠償其損害，亦 屬無據，不應准許。
七、從而，上訴人丁○○依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條 、第一百九十一條之一、第二百二十七條、第二百二十七條之一、第二百二十四 條、消費者保護法第七條第一項規定，請求上訴人聖馬爾定醫院、被上訴人丙○ ○連帶賠償五百零七萬四千七百十七元及法定遲延利息，為無理由，其假行聲請 因訴之駁回，亦失所附麗，均應予駁回。原審未予詳查，就上訴人聖馬爾定醫院 部分，判命其應給付二百十八萬六千零四十六元本息，並准其聲請宣告假執行， 於法尚有未合，上訴人聖馬爾定醫院就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至原審駁回上 訴人丁○○對被上訴人丙○○請求，對上訴人聖馬爾醫院其餘請求及該部分假執 行聲請，於法尚無不合，上訴人丁○○就此部分上訴，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生
影響，不予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人丁○○之上訴為無理由，上訴人聖馬爾定醫院之上訴為有 理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十五 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 張 世 展
~B2 法官 王 浦 傑
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日~B法院書記官 易 慧 玲