臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上訴字第九七二號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
共 同
選任辯護人 許 永 明
右列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院九十三年訴字第五九二號中華民國九
十三年十月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度偵字第
四三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○、甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上、攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付其物，乙○○處有期徒刑捌年陸月，甲○○處有期徒刑捌年。
事 實
一、乙○○、甲○○係兄弟關係，二人基於概括之犯意，先與何士哲（未據檢察官提 起公訴）於民國（下同）九十三年二月十二日下午十一時三十分許，在台南市安 平區四草大橋左側沙灘處，見庚○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○ ○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○等一群學生在該處持仙女棒並施放煙火遊 玩，乙○○提議向該群學生強盜財物，甲○○及何士哲均贊同其提議，彼此間遂 基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，先由乙○○、甲○○ 分別攜帶甲○○所有客觀上足為兇器之二把玩具手槍（未扣案）佯為真槍，持向 該群學生靠近，隨即以前開手槍先後抵住庚○○、戊○○及己○○等三人頸部、 後腰部及腹部之強暴方法，乙○○、甲○○及何士哲等三人復以此為脅迫方式， 喝令上開學生全部蹲下面向海邊排成一排，除使上開學生將隨身所攜帶之財物及 手機取下晶片後將手機交付外，並動手強搜取得前開學生身上之財物，上開學生 因見乙○○等三人持有前開手槍，至使不能抗拒，而紛紛將身上之財物及手機取 出交付與乙○○等三人，乙○○等三人因而強盜取得上開學生所交出之財物及庚 ○○及丁○○二人之手機（詳如附表所示）。另有部分手機則因機種已屬老舊， 乙○○等人並未將之取走（下稱犯罪事實一）。得手後揚長而去。二、乙○○、甲○○二人復承繼前開共同強盜之概括犯意聯絡，於九十三年二月十四 日上午五時十五分許，共同駕駛乙○○所有之車牌二Ｃ—四○一六號自小客車， 行經台南市○○路與灣裡路口處，見子○○獨自一人站立在其所駕駛之自小客車 旁撥打手機，竟意圖為自己不法所有，由乙○○下車持前開客觀上足為凶器之玩 具手槍佯為真槍，抵住子○○腰部之強暴方式，強押子○○搭上其等所駕駛之自 小客車，除使子○○將手機晶片取出後將手機交付外，並要子○○交出其自小客 車之鑰匙，子○○因見乙○○（手持前開手槍）與甲○○（將前開手槍置於椅座 旁）二人均持有前開手槍，至使不能抗拒而將自小客車鑰匙交出，乙○○遂持該 車鑰匙至子○○之車上取得子○○之皮包，並命使子○○將身上之財物全數交付
，而強盜取得子○○所有放置在皮包內另小皮夾中之現金新台幣（下同）二萬元 及子○○隨身攜帶之三千五百元；乙○○因見子○○之皮夾內尚有提款卡，即要 甲○○將車開往高雄縣茄萣鄉○○○路尋找提款機，因該路段沿路並無提款機， 遂又將車調頭駛至台南市○○路○段三七０號陽信商業銀行健康分行前之提款機 處停車，命子○○下車提領款項，乙○○則站立在後方監視，待子○○順利提領 得款一萬二千元交付予乙○○後，始將子○○載回其自小客車停放處，旋即駕駛 車牌二Ｃ—四○一六號自小客車逃逸。得手後所得朋分花用（下稱犯罪事實二） 。嗣經警據報後於九十三年四月二十一日上午七時十分許，持台灣台南地方法院 法官核發之搜索票，在臺南市○○區○○街一五六巷一七四號乙○○、甲○○二 人住處之甲○○房間內搜索扣得庚○○遭強盜之手機一具並循線查悉上情。三、案經台南市警察局第四分局報告，及庚○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○ 、癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○、子○○等人訴請臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、訊據上訴人即被告甲○○坦承犯罪事實一部分，惟辯稱：當時只是開玩笑的心態 嚇嚇他們，伊並沒有拿被害人辛○○之金項鍊；犯罪事實二部分，伊僅負責開車 ，被告乙○○到底對子○○做了什麼，伊不清楚云云。上訴人即被告乙○○坦承 犯罪事實二部分有拿取被害人子○○之財物，惟辯稱：伊並無持手槍抵住子○○ ，僅是詢問子○○是否有錢？是子○○自己要把錢掏出來，況且提款的時候子○ ○應該可以自行逃離現場，所以並無強押子○○，使其不能抗拒；至犯罪事實一 部分，伊於偵訊最後會承認，是因為甲○○哭著求他（因為羈押過程很痛苦）， 而且也想替姪子「何士哲」頂罪，事實上伊是事後才到現場，過程中並沒有參與 云云。
貳、經查：
一、犯罪事實一部分：
（一）被告甲○○坦承有持玩具手槍行搶，核與被害人庚○○、己○○、戊○○、辛 ○○、壬○○、癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○等人指述情節大致 相符。此外，復有被害人庚○○立具之贓物認領保管單一紙及被害人庚○○、 丁○○二人手機遭強盜後插入甲○○之手機門號晶片使用之通聯紀錄在卷可稽 （見台南市警察局第四分局南市警四偵字第一五九號卷第四一頁、第四五頁） 。至被告甲○○辯稱伊僅為開玩笑性質，且搶到的東西有歸還被害人云云，然 被告甲○○等於四草大橋上發現橋下嬉戲之學生後，即由被告乙○○提議（詳 後所述），由甲○○、乙○○各攜帶一把玩具手槍，前往案發現場，再由被告 等出示所攜帶之玩具手槍，佯為真槍，或抵住被害人頸部，或抵住被害人腰際 ，或抵住被害人腹部，過程間曾將手槍之彈匣卸下，讓被害人看子彈，使其等 心生畏懼，而取他人之物及使其等交付身上財物，此經被害人即證人庚○○、 己○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○ ○於警訊、偵審中分別證述被強盜情節綦詳。依此，被告等既於夜間持槍抵住 或指向被害人，將被害人行動自由及意志嚴重壓制，使其等交付其物，或取走 被害人身上財物，已獲取不法利益，甚為明灼。被告辯稱僅為開玩笑性質，顯
為卸責飾詞，不足採信。再者，被告雖將少部分手機歸還，然此僅為被告不要 之老舊機種，此可由被告所搶得之現金、金項鍊及 NOKIA3100、摩托羅拉V350 均未歸還（強盜物品如附表所示），及羅婷頤於偵查中所證述：我本來有拿手 機出去，但他們嫌我手機太爛沒有拿（見偵查卷第六五頁）；己○○於警詢供 稱：歹徒有拿走我的行動電話，但嫌我的手機不好又還給我（見警卷第十一頁 反面）等各語可見一斑。另被告甲○○於本院辯稱：原審判決書附表一的部分 ，伊未拿編號四被害人辛○○之金項鍊的部分等語（見本院九十三年十二月十 日準備程序筆錄第三頁）。惟查，證人即被害人辛○○於於檢察官偵查中證稱 ：「我被強盜現金三百元左右及一條金項鍊。」（見九十三年偵字第四三三七 號卷第六五頁），其於警詢時並陳稱：「我當時遭強盜的金項鍊墜子是蝴蝶型 下面加了一個紫色的琉璃。」等語在卷（見警卷第二三頁）；按證人辛○○與 被告甲○○等人本不相識，應無設詞構陷之必要，且證人於案發後尚得具體描 述金項鍊之特徵、形狀詳實，故應認被告確有以前述方式強取辛○○之金項鍊 之犯行。
（二）被告乙○○雖辯稱伊是事後才到現場，強盜過程伊並無參與；伊是與那兩個女 孩子在那邊講話云云，惟查：
⒈被告乙○○於九十三年五月二十四日（下午六時五十分）檢察官偵訊中（見偵 查卷第七九至八二頁）、九十三年五月二十八日警詢中（見偵查卷第一二九至 一三０頁反面）及檢察官於九十三年六月十四日送審時，在原審訊問中坦承犯 行（見原審卷第十一至十三頁）之自白可採：
被告乙○○於警方借詢路途上坦承犯行，其過程經原審依職權詢問證人即台南 市警察局第四分局刑事組偵查員謝坤宏證稱：「乙○○一開始並沒有承認，九 十三年五月二十四日開完庭後，檢察官說要還押，我們開車行經健康路與中華 西路口時，時間大概是六點左右，我問他回去是否還有飯吃，他說沒有，我就 下車去買便當，便當買完上車後，他就說他要承認，我們就聯絡檢察官，他說 會承認是因為良心發現」等語（見原審卷第一○四頁），此與被告乙○○於該 日返回臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：為何在經警解還 看守所途中又向警表明要折返本署？）答：我覺得良心不安要坦承犯行。」、 「（問：有沒有受到任何強暴脅迫？）答：沒有」（見偵查卷第七九頁），核 與同案被告甲○○於警詢時供稱：「（問：九十三年五月二十四日經借提你與 乙○○，於還押看守所途中，乙○○向小隊長謝東臣、偵查員謝坤宏、蔡文智 坦承參與九十三年二月十二日及九十三年二月十四日之強盜案，你是否在場？ 乙○○所言是否出自於其自由意志之事實？）答：我當時在場，是出自於他自 由意志之事實。」、「（問：警方人員有無對乙○○施以強暴、脅迫及詐欺、 利誘？）答：沒有」、「（問：當時乙○○之動作為何？）答：他當時很激動 ，且留下眼淚。」（見偵查卷第一二六頁正反面）等語相符，是被告乙○○之 坦承過程並未經強暴、脅迫，且在其自由意志下所為，其自白應有任意性。再 者，就自白之真實性而言，被告乙○○供稱：「（問：要坦承何犯行？）答： 四草大橋及濱海公路二件強盜案都是我主導的，我都有參與。」「（問：尚有 何意見？）答：當天在四草大橋那邊全仔原本在釣魚，我們臨時遇到，後來我
邀他一起去橋下看看，他才下去。他事先並不知情，當時是甲○○與我各拿一 支槍，當時槍原本是我拿的，是我叫甲○○帶一支在身上。」（見偵查卷第七 九、八二頁），核與同案被告甲○○供稱：「（問：該次強盜犯行是何人提議 的？）答：是乙○○。」、「我先前在警訊及偵查中所說之『生仔』是乙○○ 」（見偵查卷第八十、八一頁）等語，及被害人庚○○、己○○、戊○○、辛 ○○、壬○○、癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○等指述情節大致相 符，況且被害人於警偵訊及原審審理時亦有實際指認被告乙○○係當日持槍強 盜者無訛（如附表所示），是被告乙○○之自白，核與事實相符，應可採信。 ⒉況且，依被告乙○○所使用之0000000000號行動電話部分通聯資料 （見警卷第四八頁）查詢比對，另依卷附泛亞電信股份有限公司九十三年八月 十九日南院慶刑宿九十三訴五九二號第０九三００三五四一三號函（見原審卷 第五一頁）檢附之基地台位置顯示：被告乙○○於九十三年二月十二日夜間十 點四十七分四秒、夜間十點五十二分五十四秒、夜間十一點一分二十三秒、夜 間十一點四分八秒、夜間十一點五分二十四秒、夜間十一點六分二十五秒、夜 間十一點八分二十六秒、夜間十一點二十八分七秒，與被告甲○○所使用之0 00000000號行動電話多次通話，且乙○○撥打行動電話時，其所使用 之行動電話基地臺位置分別為臺南市○○區○○路二十二號頂樓、安平區○○ ○街一四二號五樓，顯見被告二人通話當時，係在臺南市安平區一帶游移。查 上開區域與四草大橋距離相近，且臺南市○○區○○路二十二號頂樓即為四草 大橋附近所使用基地台之位置，再參以被告乙○○於偵查中供稱：「當時我與 甲○○在四草大橋上遇到「全仔」，我們要一起去吃東西，甲○○去停車，所 以我才用手機與甲○○聯絡，那是在行搶之前（強盜時間為十一點三十分）等 語（見偵查卷第八一、八二頁），足證被告乙○○於事前人已在四草大橋，其 事後辯解案發不在現場，並不足採。
⒋被告甲○○指稱：實際參與是我與何士哲（見本院卷九十四年一月六日審判筆 錄第十二頁）。被告乙○○亦指稱：何士哲是跟我們去吃東西才出事（見原審 卷第一一二頁），即證人何士哲於本院審理時亦不否認當日與甲○○去四草大 橋，甲○○所指何士哲有參與本案，應非虛妄。何士哲雖又證稱：「（辯護人 問：你為何去四草大橋？）答：去吃東西，我與甲○○去的。」、「（辯護人 問：請陳述發生何事情？）答：詳細情形我不記得，有到橋下看煙火，我與甲 ○○走向煙火有看到一群人，甲○○說要跟他們玩，後面的事我想不起來了。 」、「（辯護人問：當時你與甲○○在一起，乙○○是否與你們在一起？）答 ：沒有」、「（檢察官問：你想不起來的那部份，乙○○是否有與你們在一起 ？）答：乙○○是否與我們在一起忘記了，但我們要走時有看到乙○○。」、 「（辯護人問：你們要走時確實有看到乙○○在場？）答：我們是走到外面， 才看到乙○○。」（見本院卷九十四年一月六日審判筆錄第六、七頁），按被 告甲○○自承有持槍強盜被害人等事實，並有被害人庚○○、己○○、戊○○ 、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○等指述堪為佐 證，則被告甲○○確有不法犯行，已如前述，依證人何士哲證稱，其既有到橋 下看煙火，則當知被告甲○○之前揭犯行，惟其於本院證述時僅空言泛稱，後
面的事我想不起來了等語，顯見證人係避重就輕，言詞閃鑠，顯在飾詞隱匿， 則證人稱其係之後才看到乙○○等語，自不足採信為被告乙○○有利之證據至 明。
⒌至被告聲請訊問證人丙○○關於「被告乙○○是否參與犯罪事實一部分及被告 乙○○有否對其不利之言行」，查證人丙○○經本院傳喚雖未到庭，然證人丙 ○○已於偵查中到庭供陳：伊對（犯嫌）長相沒有印象等語在卷，業經檢察官 訊問甚詳（見偵查卷第六五頁），其陳述已甚明確，其於原審法院九十三年九 月十六日審理時亦經傳喚到庭，惟辯護人與被告溝通後，捨棄對該證人部分之 詰問，此有原審法院九十三年九月十六日之審判筆錄可佐（見原審卷第九八頁 ），則證人丙○○與被告乙○○所涉犯罪事實間雖有證明上之關連性，惟被告 既已於原審捨棄該證人之詰問，且本院亦依附表所示編號一、二、五、六及七 部分之證人證詞及如前所述之物證、書證，足以認定被告乙○○犯行，認別無 再訊問之必要，爰不再行傳喚。
（三）從而，犯罪事實一部分事證明確，被告乙○○、甲○○此部分犯行湛以認定。二、犯罪事實二部分：
（一）業據被害人即證人子○○指訴甚詳，被告乙○○亦坦承有拿取其財物，雖於原 審辯稱：本來只是要下去搭訕，伊是拿手機抵住她，並非拿玩具手槍云云。然 此經被告乙○○於警詢中供稱：「（問：第二件強盜案共幾人參與？持何種兇 器？何人提議行搶？）答：是我與我弟弟甲○○，也是持一把ＢＢ槍及一把道 具槍，是我提議的。」（見偵查卷第一三○頁）、檢察官於九十三年六月十四 日送審時，在原審訊問時供稱：「子○○部分，我是看他在路邊打電話，也是 一樣，我也拿了一把玩具槍，叫她上我們的車：：：」等語（見原審卷第十二 頁），核與同案被告甲○○於偵查中供稱：「（問：九十三年二月十四日五時 許，在濱南路與灣裡路口，持槍強押一女子上車強盜財物？答）是，係持玩具 手槍：：：由我開車。」（見偵查卷第九頁）、「（問：這次有無拿槍？答） 有拿兩支玩具槍，我與乙○○各拿一支等語。」（見偵查卷第八一頁），及被 害人即證人子○○於原審審理時證述：「（檢察官問：你當時為何會上他們的 車？）答：因為我當時在濱海公路，我正在下車在講電話，我背對著馬路，我 背後有一樣東西抵住我的腰部，叫我上車。」、「（審判長問：歹徒一開始是 拿何東西抵住你？）答：他穿長袖的衣服，我沒有看得很清楚，但是抵住我的 東西是硬的東西，我回頭一看，應該是槍管。」（見原審卷第九九頁、一○○ 頁、一○二頁）等語，尚屬相符。是被告乙○○持以抵住被害人子○○腰際之 物品應是玩具手槍而非手機，要為明灼。
（二）被告另辯以：被害人子○○經被告乙○○持槍恫嚇後，上車後並沒有要求要下 車，且係自行提款，再將提款金額一萬二千元交予被告，足見被告二人所為， 尚未達於使被害人不能抗拒之程度云云。惟被害人子○○於原審審理時證稱： 「（審判長問：歹徒一開始是拿何東西抵住你？）答：他穿長袖的衣服，我沒 有看得很清楚，但是抵住我的東西是硬的東西，我回頭一看，應該是槍管。」 、「（檢察官問：你當時為何會上他們的車？）答：因為當時在濱海公路，我 正在下車在講電話，我背著馬路，我背後有一樣東西抵住我的腰部，叫我上車
。」、「（檢察官問：你當時有無要求要下車？）答：沒有，因為他們有兩個 人，我不太敢。」、「（審判長問：你被押上車時，你在車上情緒如何？）答 ：當時上車我沒有哭，是上車之後才哭的。」、「（審判長問：你剛才說你是 在路邊講電話，車子停在路邊時，你有無發現其他車子靠近你？）答：我是背 對著馬路，我沒有看見其餘的車子。」、「（辯護人問：當時如果你要離開， 是否有離開的可能？）答：因為當時歹徒先帶我去一個地方領錢，但是因為沒 有辦法領，我又很緊張，所以就想如果領了錢就給他算了，那個提款錢是個ㄇ 字形，他車子就停在正後面，而且路上沒有人，我就想跑也沒辦法跑。」「（ 辯護人問：你領錢的時候，車子離你多遠？）答：大概從應訊發言台至法庭後 面的牆上。」「（辯護人問：案發當時是五、六點，健康路上應該有其他的人 ？）答：我領完錢，回頭看，只看到他們的車子而已，沒有其他人。」（見原 審卷第一○二頁、一○○頁、一○一頁、九八頁、九九頁）依此，子○○依被 告之命上車，且於領款時未出言呼救，逃離現場，反將提款金額交予被告，係 因被告乙○○曾以槍管抵住伊腰部，押其上車，領款時被告之車子又抵擋住其 行徑，參以被告二人均係成年男子，而子○○為女性，時間又是凌晨五、六點 ，而身旁並無其餘成人可資奧援，實難期待被害人子○○尚有反抗之能力。是 綜合前述客觀情勢觀之，應可認定被告二人之行徑已達於至使子○○不能抗拒 之程度，被告辯稱：其等行為尚未達於使子○○不能抗拒，與強盜罪之構成要 件有間云云，尚無可採。
（三）被告甲○○雖辯稱：伊僅負責開車，不清楚被告乙○○對被害人子○○做了什 麼行為云云。惟被告甲○○於偵查中供稱：持玩具手槍：：：（見偵查卷第九 頁）、有拿兩支玩具槍，我與乙○○各拿一支（見偵查卷第八一頁）等各語， 核與被害人子○○於警詢中證稱：我被押上車後沒載眼鏡的歹徒（乙○○）拿 我的車鑰匙下車，開車的歹徒就拿起椅座旁的槍對著我等語相符（見偵查卷第 九十六頁），是被告甲○○亦有持槍恫嚇被害人之行為，並非僅負責開車。況 按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部， 相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同 負責（最高法院八十三年度台上字第五六九號判決參照）。被告甲○○於原審 審理時坦承在犯罪事實二之時地，駕駛車牌號碼二Ｃ—四○一六號自小客車搭 載被告乙○○，此與被告乙○○之供述相符，且經被害人子○○證述駕駛自小 客車者有配戴近視眼鏡，亦經原審當庭勘驗被告甲○○之特徵（見原審卷第一 ○二頁），二者不謀而合，此部分之事實應堪採信，是被告甲○○係以駕駛交 通工具搭載被告乙○○強盜，作為接應。且在二Ｃ—四○一六號自小客車上， 被害人一上車後，就問歹徒要做什麼，被告乙○○馬上叫被害人將身上的東西 拿出來，此除經被害人子○○證述在卷外（見原審卷第一○○頁），亦與被告 乙○○供述之強盜過程相符，佐之被告甲○○於原審審理時供稱：「（檢察官 問：你哥哥路上突然停車攔了一位陌生的女孩上車，你都沒有好奇的回頭問一 下？他要做什麼？這位女孩是誰？）答：沒有」、「（審判長問：子○○這個 案子，子○○也有提到情緒緊張在哭，你不覺得奇怪嗎？）答：當時我專心開 車，無法注意後面有何動靜。」、「（審判長問：當時你們第一次提款，因為
領不到錢掉頭回來，又去陽信銀行提款，你不覺得奇怪嗎？）答：是我哥哥叫 我停車的，我不覺得奇怪。」（見原審卷第一一○頁、第一一二頁）。在在足 以顯示，被告甲○○辯稱不知道被告乙○○在做什麼，實與常理不符，而不足 採信，應認被告甲○○確有參與共同犯罪行為。（四）此外，並有子○○土地銀行活期儲蓄存款存摺影本、臺灣土地銀行跨行交易明 細、陽信商銀提款機交易明細、提款時攝影機翻拍照片五張附卷足參（見偵查 卷第一○三至一一○頁），從而，此部分被告乙○○、甲○○之犯行亦可認定 。
參、按刑法第三百二十一條第一項第三款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院七十九 年台上字第五二五三號判例參照）；查被告持以犯案之玩具手槍雖未扣案，惟被 告既佯為真槍持以犯強盜案件既遂，使被害人達不能抗拒之程度，足見該玩具手 槍之形狀與大小顯與真槍相似，方足使被害人誤認為真槍而不敢抗拒，而該玩具 手槍既與真槍之形狀與大小相似，則該支玩具手槍即有槍柄、槍管及其他鈍角， 故持該玩具手槍敲打被害人，亦足認可造成被害人一定之傷勢。該玩具手槍客觀 上顯屬刑法第三百二十一條第一項第三款所示之兇器。犯罪事實一部分，被告乙 ○○、甲○○與何士哲（七十年十月二十一日出生）結夥三人以上持該玩具手槍 ，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付其物既遂，或未遂，係 犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器及第四款結夥三人以上 情形，應依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪（附表編號一、三至七、九、 十部分）、及同條第二項、第一項之加重強盜未遂罪（附表編號二、八部分）論 科。其等就強盜庚○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、 羅婷頤、丑○○、丙○○等一群學生部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為 共同正犯。被告以一強盜行為強盜庚○○、己○○、戊○○、辛○○、壬○○、 癸○○、丁○○、羅婷頤、丑○○、丙○○等人之財物，係一行為觸犯數罪名， 為想像競合犯，應從一重之刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上、攜帶兇器 ，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付其物之加重強盜罪處斷 。犯罪事實二部分，被告乙○○、甲○○持該玩具手槍，以強暴、脅迫至使不能 抗拒，而取他人之物及使其交付其物，係犯強盜罪而有刑法第三百二十一條第一 項第三款攜帶兇器情形，應依第三百三十條第一項之加重強盜罪論科。被告二人 間就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。此部分公訴人起訴 書，認係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，容有誤會，惟基本之犯罪事實 相同，爰依法變更起訴法條。被告先後二次加重強盜犯行，時間緊接，所犯又係 構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十 六條之規定論以刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上，攜帶兇器加重強盜罪 ，並依法加重其刑。
四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見；惟原判決對於何士哲共犯部分未及審 酌，尚有可議。又刑法第三百二十八條第一項強盜罪之態樣，尚有以「脅迫」之 方法，及「使其交付」其物，原判決未併予論及，即有未洽。再就被害人己○○ 、羅婷頤部分，並未取得財物，業經己○○、羅婷頤供明在卷（見警詢卷十三頁
反面、偵查卷六五頁），此部分原判決漏未論及未遂罪責，亦有未洽。又被告靠 近學生後，亦以前開手槍抵住己○○腹部，業據己○○於原審供證：有一個歹徒 抓著我的脖子，並且用槍指著我的肚子在卷（見原審卷第八三頁），原審僅認定 抵住庚○○、戊○○，亦有未合。附表編號十部分丙○○於偵查中指稱：我對長 相沒有印象，但體型差不多，但剛剛聽他們二人的聲音是當天強盜我們的其中二 人沒錯等語（見偵查卷第六五頁），但僅聽聞聲音，是否可認為業經指認，尚不 明確，原審謂業經丙○○指認（附表編號十部分），容有可議。又犯罪事實二部 分，原審於理由內漏未論及被告二人間之共犯關係，亦有疏失。被告二人上訴意 旨否認部分犯罪，固無足取，惟原判決既有可議，自應由本院將原審不當之判決 ，予以撤銷改判；爰審酌被告二人犯罪動機、手段、所得財物、犯罪後仍飾詞否 認部分犯行，及被告二人持類似真槍之玩具手槍選擇夜遊學生及夜歸婦女強盜， 彼等行徑造成被害人對於社會治安產生極度不信任，嚴重破壞被害人之安寧，其 等犯罪手段，惡性非輕，惟其等強得之財物不多，無不良素紀錄等一切情狀，而 分別量處被告乙○○有期徒刑捌年陸月、甲○○有期徒刑捌年；又被告等強盜時 所持之玩具手槍二支，未據扣案，且經被告甲○○供述係棄置於四草大橋海裡（ 見警詢卷五頁反面），無法打撈，應已滅失，故不另為沒收之諭知。五、至何士哲所犯本件強盜罪部分，應由檢察官另行偵辦。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條 、第三百三十條第一項、第二項，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
附錄法條：
刑法第三百二十一條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第三百三十條第一項、第二項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。附表：
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│編號│被害人即告訴人│遭強盜之財物 │指認被告之情形 │
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│一 │庚○○ │手機一具（NOKIA3100） │乙○○、甲○○ │
│ │ │現金新台幣（下同）二千元 │偵查卷第五一頁、│
│ │ │ │原審卷八十、八 │
│ │ │ │一頁 │
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│二 │己○○ │無 │乙○○、甲○○ │
│ │ │ │偵查卷第五一頁 │
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│三 │戊○○ │一千元 │甲○○ │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
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│四 │辛○○ │三百元左右及金項鍊一條 │甲○○ │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
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│五 │壬○○ │一百元 │乙○○、甲○○ │
│ │ │ │偵查卷第五一頁 │
│ │ │ │原審卷九十、九 │
│ │ │ │一頁 │
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│六 │癸○○ │二百元 │乙○○ │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
│ │ │ │原審卷九三、九 │
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│ │ │ │四頁 │
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│七 │丁○○ │手機一具（摩托羅拉V350） │乙○○、甲○○ │
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│ │ │ │偵查卷第五一頁 │
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│八 │羅婷頤 │無 │無法指認 │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
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│九 │丑○○ │九百元 │甲○○ │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
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│十 │丙○○ │二百元 │無法指認 │
│ │ │ │偵查卷第六五頁 │
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