臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度上更(二)字第四四一號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 曾 子 珍
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴
字第九○號中華民國九十一年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院
檢察署九十一年度偵緝字第五四、五五號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同殺人未遂，處有期徒刑陸年，扣案如附表玖所示之物，及未扣案之制式手槍壹把，均沒收之。
事 實
一、甲○○綽號「小龍」，曾因妨害公務等案件，經臺灣嘉義地方法院以八十二年度 易字第一０八四號判決處有期徒刑八月，緩刑三年確定；再因違反槍砲彈藥刀械 管制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十三年度訴字第八八號判決處有期徒刑 一年四月確定，並由臺灣嘉義地方法院以八十三年度聲撤字第二一號裁定撤銷前 開緩刑宣告，上述兩案有期徒刑接續執行，於民國八十四年十一月十四日縮刑假 釋期滿執行完畢（不構成累犯）。
二、甲○○、黃進國（經本院以九十一年上更一字第四九六號判處應執行有期徒刑十 二年確定）、黃仕錡、侯威丞（黃、侯二人業經本院各判處有期徒刑五月、十月 確定），與綽號「阿博」之劉博凱、綽號「黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（或 「阿弟」）之張正諺（劉、陳、張三人經本院以九十一年上更一字第四九六號判 處有期徒刑六年，上訴中）、綽號「黑狗」之詹顏賓（業經本院另案判處有期徒 刑陸年，並經最高法院駁回上訴確定）共八人（下稱甲○○等八人），因得悉陳 中和於九十年一月十二日凌晨二時許，在嘉義市○○○路「鴻嘉黃昏市場」處， 為侯祈旭夥同他人持槍向陳中和尋釁並抵住陳中和威嚇後離去（此部分業經本院 判處罪刑確定），甲○○等八人為思報復侯祈旭，竟共同基於持有槍砲、彈藥及 殺人之犯意聯絡，於九十年一月十四日午夜、十五日凌晨前後時分，集結於前開 「鴻嘉黃昏市場」處，並由黃進國取出八十七年間其父黃三海生前未經許可持有 而於死亡後遺留，改由黃進國持有如附表壹至叁與附表陸編號一、四（塑膠彈匣 部分）、五所示之衝鋒槍、手槍、霰彈槍（即槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一 項第一款所稱之獵槍）、改造玩具手槍、仿造槍（上述二者屬前開條款所稱之其 他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）、子彈（附表壹至柒均為黃進國持 有，惟除附表玖沒收部分外，其餘部分與甲○○無關；又附表壹、貳所示之彈殼 、霰彈墊片、銅片、鉛塊、霰彈殼於擊發前之原物為子彈）等物，分別由黃進國 持霰彈槍一支（附表叁編號四所示），黃仕錡持手槍一支（附表貳編號一所示） ，侯威丞持制式手槍一支（未經扣案），詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支（附表 參編號五所示）、甲○○、陳中和、張正諺、劉博凱則分持手槍或衝鋒槍各一支 （其中一人持衝鋒槍，三人持手槍，詳如附表叁編號一至三及附表陸編號一所示
，含編號四之塑膠彈匣二個、編號五之滅音器一個），復裝填、攜帶附表壹至叁 之子彈，於九十年一月十五日凌晨零時十分許，甲○○、詹顏賓、劉博凱、張正 諺、陳中和乘坐由黃進國向不知情之楊智顯借用之車牌號碼３Ｋ—５６９１號自 用小客車，侯威丞、黃進國、黃仕錡乘坐由侯威丞向不知情之洪瑞昇借用之車牌 號碼ＢＳ—９４２９號自用小貨車，抵達嘉義市○○路、新榮路口（即垂楊路四 四一號「快樂ＰＵＢ」店附近）時，適許富祥駕駛車牌號碼ＴＮ—６６２９號自 用小客車，停靠在路旁，該車類似侯祈旭等人所用之車輛，甲○○等八人誤認係 侯祈旭所乘坐之車輛，其等明知持槍朝人體頭部射擊，將造成死亡之結果，竟共 同基於故意殺人之犯意聯絡，分別持槍恣意對該車掃射，許富祥因此受有槍傷併 臉部多處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害（毀損汽車部分未據合 法告訴），經送醫急救，始免於難。甲○○等八人隨即逃逸，許富祥經送醫診治 後，右眼雖未達於完全喪失視能之毀敗程度，然最佳矯正視力僅零點零一。甲○ ○等八人逃逸後，經警據報趕到現場，扣得丟棄在現場之手槍一把、子彈二發與 已擊發之彈殼、霰彈墊片、銅片、鉛塊、霰彈殼即附表壹編號二至四、附表貳編 號一至六之物。並經警於九十年三月十四日下午十六時三十分許，在台南縣新營 市○○路一四六號之一前查獲黃進國，同日下午二十一時許，在台南縣白河鎮南 寮五十號之三查獲黃仕錡與侯威丞，並於同年月十五日晚上八時二十分許，經黃 進國帶同警方前往嘉義市○○路三四六巷四六號旁草欉內，取出犯案所用之手槍 、衝鋒槍及霰彈槍（如附表參編號一至五所示），同年月二十日下午五時四十五 分許，帶同警方至嘉義市○○○街「啟智學校」，後方圍牆邊取出前揭所有如附 表肆所示之槍彈；另黃進國於九十年一月二十日左右，在雲林縣西螺交流道附近 ，將附表伍、陸所示之槍枝、子彈、彈匣、滅音器交付友人李泰興保管（另案審 理），而李泰興分別藏放於雲林縣西螺鎮○○路二五二號（小姑娘護膚店）及不 知情之友人陳永昇位於雲林縣西螺鎮○○路十六號之住處等，於九十年四月十九 日為警查獲起出。復於九十年八月七日十六時許及九十年八月七日十七時五十五 分許，由黃進國再行會同警方分別在雲林縣西螺鎮振興里一一六號（廢舊魚市場 ）及在嘉義市○○街一二六號旁空屋旁起出附表柒所示槍、彈。三、案經許富祥訴由嘉義市警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂之 犯行，辯稱：伊並沒有槍枝，九十年一月十四日午夜、一月十五日凌晨伊沒有去 現場，當時伊生意失敗在八十九年底就離開嘉義，回伊家鄉雲林縣大埤鄉，伊沒 有做，亦不知道他們對許富祥開槍，伊當時根本就沒有在現場等語。二、惟查：
㈠右揭事實，業據同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞於警詢及偵查中供述明確，且 互核所供情節均相吻合，其中：
⒈同案共犯黃進國於警詢時供承：（九十年一月十五日零時十分在嘉義市○○路與 新榮路口發生之槍擊案你有無參與？）我有參與，當時我確有在場。：：：（你 們共有幾人參與槍擊案？乘何車輛？）我們共有八人參與槍擊案，有綽號『仕錡 』之黃仕錡及綽號『阿猴』侯威丞均已被警方查獲。另有綽號『小龍』之甲○○
、綽號『黑狗』之詹顏賓、綽號『阿博』之劉博凱、綽號『黑魚』之陳中和、綽 號『阿豬』等五人尚在躲避警方查緝，我們是搭乘一部有帆布蓋之貨車前往，我 不知車號牌。（當時是由何人駕駛該輛貨車？）是綽號『黑狗』之詹顏賓駕駛該 車（你們八人前往槍擊時是持何槍械？）我是持制式霰彈槍，劉博凱也是持有一 把制式霰彈槍，詹顏賓持制式滾筒式衝鋒槍一支及一把制式手槍，甲○○是持一 把制式手槍，黃仕錡、侯威丞、陳中和及綽號阿豬等人亦各持一把制式手槍等語 （警詢Ａ卷第一頁反面、第二頁），並於警詢時當場指認「被告、甲○○、劉博 凱、陳中和、張正諺、黃仕錡」等六人確是與其共同前往開槍之人無誤（警詢Ａ 卷第五頁起至第十頁）。且黃進國於偵查中亦供稱：（九十年一月十五日凌晨零 時十分在嘉義市○○路、新榮路口共有幾人開槍？）八個人，我、黃仕錡、侯威 丞、劉博凱、陳中和、張正諺、甲○○、詹顏賓。我持制式霰彈槍，黃仕錡制式 手槍，侯威丞也是手槍，劉博凱霰彈槍，陳中和手槍，張正諺手槍，甲○○手槍 ，詹顏賓滾筒式衝鋒槍（九十年度偵字第一七九八號偵查卷節本第四頁）；我認 識甲○○將近二年，：：：在警方所作筆錄並沒有受強暴或脅迫。（問：黃進國 、黃仕錡、侯威丞：你們三人在警察及檢察官訊問時，：：：有指認甲○○？） 是等語明確（九十一年度偵緝字第五四號偵查卷第五０頁、第五二頁反面、第五 三頁）。
⒉同案共犯黃仕錡於警詢時供承：於九十年元月十四日晚上詹顏賓（綽號「黑狗」 ）開一輛貨車（後加裝全罩式帆布）在嘉義市○○路上遇見我，他說要找人尋仇 ，所以我就坐上該車後座，當時後座上已有六個人（包括我自已），每人均分持 長、短手槍，至新榮路與垂楊路口，有人打開該車帆布，就聽見槍響，此時我們 車上八個人便持手中槍枝亂開，當時場面很亂，我不知道目標為何。（參與犯案 之共犯）除與我共同到案之黃進國及侯威丞二人，另有甲○○、詹顏賓、張正諺 、劉博凱、陳中和：：：，據我所知，甲○○持短槍：：：，我與黃進國等七人 是朋友關係，並沒有仇恨或有不愉快之事情等語（警詢Ａ卷第十七頁至第十八頁 反面），並於警詢時當場指認「被告、甲○○、劉博凱、陳中和、張正諺」等五 人確是與其共同前往開槍之人無誤（警詢Ａ卷第二十頁起至第二十四頁）。其於 偵查中亦為相同之供述：（九十年一月十五日凌晨零時十分跟黃進國、侯威丞、 劉博凱、陳中和、張正諺、甲○○、詹顏賓共八人去嘉義市○○路、垂楊路上開 槍？）是；我持手槍，黃進國霰彈槍，侯威丞手槍，劉博凱手槍，陳中和長手槍 ，張正諺短槍，甲○○短槍，詹顏賓滾筒式衝鋒槍（偵字第一七九八號偵查卷節 本第六頁反面、第七頁）；：：：在警方所作筆錄並沒有受強暴或脅迫。（問： 黃進國、黃仕錡、侯威丞：你們三人在警察及檢察官詢問時，：：：有指認甲○ ○？）是等語明確（偵緝字第五四號偵查卷第五二頁反面、第五三頁）。 ⒊同案共犯侯威丞於警詢時供承：我在洪瑞昇借得貨車後，我到黃昏市場旁公園（ 興嘉公園）找黃仕錡，將車鑰匙交給黃仕錡後，由黃仕錡交給綽號『黑狗』開貨 車，同時在公園等候有綽號『阿博』劉博凱、綽號「阿弟」張正諺、綽號『黑魚 』陳中和、綽號『小龍』及黃進國、黃仕錡和我共八人分持長短槍坐在車子上， 實際有幾支槍我真的不清楚，當時我很緊張。：：：我可確定我們八個均有持槍 開槍滋事等語（警詢Ａ卷第三四頁反面、第三五頁）。並當場指認「詹顏賓及甲
○○」確是與其共同前往開槍之人無誤（警詢Ａ卷第三五頁、第三六頁）。其於 偵查中亦為相同之供述：（九十年一月十五日凌晨零時十分共八人去垂楊路、新 榮路上開槍？）是。我、黃進國、黃仕錡、劉博凱、陳中和、張正諺、甲○○、 詹顏賓共八人；八個人都有槍枝（偵字第一七九八號偵查卷節本第十三頁正反面 ）；：：：在警方所作筆錄並沒有受強暴或脅迫。（問：黃進國、黃仕錡、侯威 丞：你們三人在警察及檢察官訊問時，：：：有指認甲○○？）是等語明確（偵 緝字第五四號偵查卷第五二頁反面、第五三頁）。 ㈡至上開同案共犯黃進國、黃仕錡及侯威丞於起訴到院後之歷次訊問時均翻異前詞 ，而供稱被告甲○○沒有參與本件槍戰，並改稱：只有黃進國、侯威丞、黃仕錡 及黃進國三個朋友一起參與，之所以供出甲○○係因之前伊曾爽約未到，我們對 伊不滿云云（原審卷第一宗第一五五頁至第一五八頁、原審九十年度訴字第二四 六號卷節本第二六頁、第三二頁至第三四頁、本院九十一年度上訴字第七三號卷 第二宗節本第二七頁、本院上更一卷第二宗第十六頁至第廿八頁），惟此不惟與 彼等偵查中之供述其等與被告甲○○未有任何怨隙不符，況就何以之前指認被告 甲○○涉及本件犯行時：
⒈同案共犯黃進國於原審審理時供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○ ○路、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與 槍戰？）警察拿口卡片給我指認，我認出他就是打我的「小龍」。後來檢察官也 有讓我指認照片，因為他打過我，所以我就說他也有參與。（你為何在警察局說 是被告提議帶頭去找侯祈旭報復？）我要誣賴他。他曾經警告我，要讓我的公司 開不下去等語（原審卷第一宗第一五五頁）；於其餘同案共犯案件之第一審審理 時供稱：（你去開槍時跟何人去？）跟黃仕錡、侯威丞、綽號「阿中」、「阿明 」、「阿和」一起去的，是黃仕錡打電話給我說他朋友被侯祈旭漏氣，他要找侯 祈旭理論，他的朋友叫陳中和，：：：（在警詢及本院前次訊問中所說是否實在 ？）之前講的有的不實在，關於陳中和、劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案 部分不實在，黃仕錡有打電話請他們去理論，可是他們沒有去。（為何之前說他 們都涉案？）我和黃仕錡、侯威丞商量要把他們扯進來，因為他們沒有去令我們 不滿等語（訴字第二四六號卷節本第二六頁、第三０頁）。該案上訴於本院後黃 進國亦為相同的供述：（本件槍戰）是我與黃仕錡、侯威丞、我朋友「阿中」、 「阿明」、「阿和」六人而已等語（上訴字第七三號卷第二宗節本第二七頁）； 嗣於本院審理時則證稱：（為何你之前在警詢、偵查中曾經說被告有參與過本件 的槍擊案子？）因為之前我開傳播店，他有叫我店裡的小姐而發生衝突，後來因 為這件事情，我和黃仕錡、侯威丞說要咬甲○○等語（本院上更一卷第二宗第十 七頁），足見黃進國為何指認被告甲○○之理由前後所供不一。 ⒉同案共犯黃仕錡於原審則供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○○路 、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰 ？）剛開始是陳中和說「小龍」要和劉博凱等人找侯祈旭理論，結果「小龍」沒 有去，只有我和黃進國、侯威丞以及黃進國的三個朋友「阿明」、「阿中」、「 阿和」去，詹顏賓、劉博凱、張正諺三人沒有去等語（原審卷第一宗第一五七頁 ）；於其餘同案共犯案件之第一審審理時供稱：（開槍情形如何？）是陳中和跟
我說他被侯祈旭欺負，他約我在晚上十一點在興嘉公園見面，說要去找侯祈旭理 論，然後我在十一點左右到了興嘉公園，之前我在撞球場就有遇到黃進國，黃進 國有跟我說陳中和也約他到興嘉公園去，也是要找侯祈旭理論，後來我離開撞球 場時黃進國也離開了，他有提到要回去拿東西，那我後來就騎機車去興嘉公園了 ，我到了興嘉公園，黃進國、侯威丞、還有黃進國的三個朋友綽號「阿中」、「 阿明」、「阿和」已經在那邊了，後來因為陳中和沒有來。：：：（為何之前說 共有八人去開槍？）我和黃進國、侯威丞說好要咬他們扯進來，因為陳中和約我 們去卻黃牛，令我們不滿等語（訴字第二四六號卷節本第三一頁至第三二頁）。 該案上訴於本院後黃仕錡亦為相同的供述：我是要陷害他們的所以故意這樣講， 因為陳中和本來邀我們一起去，結果他們沒有去，所以才要陷害他們的等語（上 訴字第七三號卷第二宗節本第二八頁）；於本院審理時則證稱：（在場被告甲○ ○是否有參與那天的槍擊案？）沒有。（為何你在警詢、偵查中說被告有參與？ ）因為（案發）前兩天陳中和約我和黃進國、侯威丞一起去和侯祈旭談判，結果 陳中和說甲○○要去結果沒有去，所以才要咬他等語（本院上更一卷第二宗第廿 二頁）。其中就陳中和約定的時日前後所供不一，且究係何人打電話所約，亦與 同案共犯黃進國所供有所不符。
⒊同案共犯侯威丞於原審則供稱：（被告曾否在九十年一月十五日在嘉義市○○路 、新榮路口持槍參與槍戰？）沒有。（為何在警局與偵查中都說被告有參與槍戰 ？）我和黃進國、黃仕錡在白河鎮山上藏匿時，大家商量要說他有參加。因為我 聽黃仕錡他們說「小龍」本來要去興嘉公園集合，要找侯祈旭理論，後來「小龍 」沒有來，只有黃進國、黃仕錡及黃進國的朋友來而已等語（原審卷第一宗第一 五九頁）；於本院審理時則證稱：（被告甲○○有無參與九十年一月十五日嘉義 市○○路、新榮路口的槍擊案子？）甲○○沒有參與，只有我、黃仕琦、黃進國 、「阿中」有參與。（為何你在警詢、偵查中說甲○○有參與本件案子？）因為 我和黃仕錡、黃進國在關仔嶺有商討過，後來被抓到氣憤不平衡所以才咬他們出 來。：：：（當時你和黃仕錡、黃進國在關仔嶺商討什麼事情？）因為黃仕錡說 陳中和（那件事）有約甲○○要來，但他沒有，所以我們不平衡等語（本院上更 一卷第二宗第廿七頁）。足見其之所以指認被告甲○○涉案，原因與同案共犯黃 仕錡相同。茍係三人於逃逸藏匿中約好，則其緣由為何不同？ ⒋再核對同案共犯黃定國、黃仕錡、侯威丞就本案發生經過之前後事由： ⑴黃定國供稱：：：：是黃仕錡打電話跟我說他朋友被侯祈旭漏氣，他要我找侯 祈旭理論，他朋友叫陳中和，黃仕錡說他在公園叫我過去討論：：：。（在警 詢及本院前次訊問中所說是否實在？）之前講的有的不實在，關於陳中和、劉 博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓涉案部分不實在，黃仕錡有打電話請他們去理 論，可是他們沒有去。（為何之前說他們都涉案？）我和黃仕錡、侯威丞商量 要把他們扯進來，因為他們沒有去令我們不滿等語（訴字第二四六號卷節本第 二六頁、第三０頁）。惟黃仕錡卻供稱：我認識劉博凱、陳中和，見過甲○○ 。：：：（在哪裡見過甲○○？）在嘉義市○○路悅之音餐廳見過甲○○，他 坐我隔壁桌等語（偵緝字第五四號偵查卷第五十頁反面、第五一頁、原審卷第 一宗第一五七頁）。黃仕錡和被告甲○○既然只有一面之緣，黃仕錡即不可能
打電話約甲○○前去就他人（陳中和）之事理論甚明。 ⑵黃仕錡供稱：是陳中和跟我說他被侯祈旭欺負，他約我在晚上十一點半在興嘉 公園，之前我在撞球場就有遇到黃進國，黃進國有跟我說陳中和也約他到興嘉 公園：：：。（為何你之前說共八人去開槍？）是我和黃進國、侯威丞、說好 要咬他們出來，因為陳中和約我們去卻黃牛，才發生這件事，令我們不滿。陳 中和當時也有約劉博凱、張正諺到興嘉公園去，結果他們二人都沒有去，覺得 不夠義氣才咬他們等語（訴字二四六號卷節本第三一頁至第三二頁）；侯威丞 亦供稱：：：：我打電話給黃仕錡說我有二個朋友被侯祈旭欺負，黃仕錡說他 有一個朋友叫陳中和也被侯祈旭欺負，說陳中和約他十一點半在興嘉公園：： ：（為何之前說有八人去開槍？）是我和黃進國、黃仕錡三人商量好要咬他們 的。陳中和因為約我們去，卻黃牛，所以才咬他，劉博凱、張正諺則是我當時 有約他們去理論，不料，電話打不通，所以就咬他們等語（訴字二四六號卷節 本第三三頁至第三四頁）；而同案共犯陳中和亦供稱：一月十四日下午我有打 電話給黃仕錡，說我之前被侯祈旭欺負，我約黃仕錡在晚上十一點多到興嘉公 園的黃昏巿場去，要一起去理論：：：我只有約黃仕錡一個人，並沒有約別人 ：：：（訴字第二四六號卷節本第三六頁）。
⑶綜上，同案被告陳中和等人所辯僅陳中和打電話約黃仕錡，黃仕錡再約黃進國 、侯威丞等人等情，惟既然無人約被告甲○○前往，焉何會有「因甲○○沒去 ，所以要咬甲○○」之理？況且被告迭次供稱：伊不認識黃進國、黃仕錡、侯 威丞、張正諺、陳中和、劉博凱、詹顏賓等人，跟他們亦沒有仇怨與糾紛（嘉 義市警察局嘉市警刑五字第○九一○○○○二六二號警詢卷第二頁反面）；不 認識黃進國、黃仕錡、侯威丞、劉博凱、陳中和、張正諺，與他們沒有仇恨（ 原審九十一年度聲羈第十號卷第五頁）等語，其等復無誣陷之理，足見同案被 告陳中和等人所述，互見矛盾，與被告所辯為卸責之詞，均委無可取。 ⑷嗣後於上開案件審理時，同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞、陳中和為附和彼 此所供情節，黃進國又供稱：（甲○○及詹顏賓二人並未爽約，為何你在警詢 中會說出這二個人？）是黃仕錡說陳中和也有約這二個人，所以我就也講這二 人；黃仕錡供稱：（為何在警詢中還有提到甲○○、詹顏賓？）是陳中和說詹 顏賓跟甲○○也有要去；侯威丞供稱：（有提到要咬甲○○、詹顏賓？）：： ：因為黃仕錡說他們二人本來也要去等語。而陳中和乃又配合供稱：（你有跟 黃仕錡說你有約劉博凱、張正諺、甲○○、詹顏賓的事？）有等語（訴字第二 四六號卷節本第三二四頁至第三二八頁），但卻又供稱：（你到底有無約劉博 凱、張正諺、甲○○、詹顏賓這四人？）完全沒有約等語（訴字第二四六號卷 節本第三二八頁），前後對照，其等所供矛盾互見。 ⒌再者，本案果如同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞等人上開所述，係為報復被告 陳中和「黃牛」，始故構陷被告甲○○與其餘同案共犯劉博凱、陳中和、張正諺 亦參與槍擊案等情，惟本案係被告陳中和遭侯祈旭持槍威嚇，所有之同案被告僅 陳中和為受欺負人（即當事人），衡情焉有當事人未到場，而其他非當事人之同 案被告黃進國、黃仕錡、侯威丞，即擅自持槍替爽約未到場之當事人進行報復、 射擊對方之理？何況，同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞等人苟係報復被告劉博
凱、陳中和、張正諺等人爽約而故意構陷，為何其等迭於偵查、審理中均未提及 被告甲○○及另案被告詹顏賓等二人亦有何爽約之情事而故意誣陷之情況，有如 上述。甚且其其等於警詢、偵查中亦均明確指認被告甲○○及同案被告劉博凱、 陳中和、張正諺、詹顏賓均有參與本件之槍擊案。此外，依同案被告黃進國、黃 仕錡所供，本件係因對方有拿槍去抵住被告陳中和，同案被告黃仕錡說要去找對 方理論，所以其就回去拿槍要防身，其帶了七把槍放在車上，就去找同案被告黃 仕錡他們，因為他說打電話找不到被告陳中和，所以就說不要去了，因為不知道 對方在哪裡，之後我們就隨便逛，在路上遇到證人侯祈旭他們，是他們對我們先 開槍，其才開兩槍是對空鳴槍，但沒有朝告訴人開槍，沒有使人受重傷及殺人的 意思等情（訴字二四六號卷節本第廿六頁、第三一頁、第三二頁；參見本院九十 一年度上更一字第四九六號判決第八頁－附於本院上更一卷第一宗第一０七頁後 ）。顯見本件係因同案被告陳中和遭證人侯祈旭等人持槍威嚇之事而起，與被告 甲○○、另案被告張正諺及劉博凱並無關係，若果真同案共犯黃進國、黃仕錡、 侯威丞要報復陳中和爽約之事，衡情豈有連同被告甲○○及另案被告張正諺、劉 博凱一併誣陷之理。是同案共犯黃進國、黃仕錡、侯丞威等三人事後翻供之供詞 ，顯與事實不符，為事後迴護之詞，已至為明確。 ㈢又同案共犯黃仕錡於第一次警詢時供述：伊上車後有人拿乙把裝滿子彈的手槍交 伊，伊並不知道該批槍械是何人所提供等語（警詢Ａ卷第十八頁），同案共犯黃 進國亦供稱黃仕錡拿制式手槍等語（警詢Ａ卷第二頁）。證人即刑警林清雄於本 院審理同案被告黃進國等人之案件於調查時到庭結證：照正常情形來講，大部分 人都拿一把槍，如果帶二把手槍機率很高，但一把衝鋒槍一把手槍是不可能。伊 也有質疑黃仕錡是否真持有一把衝鋒槍及一把手槍，因黃仕錡如此說就這麼紀錄 等語（上訴字第七三號節本第一宗第二六０頁），由同案被告黃仕錡既僅持有手 槍，卻於第四次警詢時翻異前供謂伊同時持有手槍及衝鋒槍，有意迴護其他同夥 觀之，益證其後所供被告甲○○未參與本件犯行為不可採。 ㈣另本案果如同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞上開翻供後所述為真，則其等亦翻 供指稱同案被告張正諺未參與槍戰云云，惟警方事後在被害人許富祥遭槍擊現場 所採集之檳榔渣（編號Ｄ），經送驗結果與被告張正諺之唾液型別相同，有內政 部警政署刑事警察局九十年四月四日（九十）刑醫字第三九五四八號鑑驗書在卷 為憑（偵字第一七九八號偵查卷節本第一三七頁）。而該編號Ｄ（即張正諺所嚼 ）之檳榔渣確係現嚼新鮮溼潤，且旁尚有青翠之包葉碎片，並非乾澀之檳榔渣， 有嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告為憑，況若非槍擊當時所遺留於現 場之檳榔渣，而是已置於現場曠日，則經風吹、雨水沖刷及行人或自行車之輾壓 、踐踏或清潔隊員之清掃，鮮少有未吹、帶或掃離現場之情，是本件所採集之既 係新鮮溼潤之檳榔渣，應係槍擊當晚所遺留現場之物，應無疑義。足徵同案共犯 黃進國、黃仕錡、侯威丞等人於警詢、偵查之供述應非子虛，且與事實相符，應 屬可採。
㈤被告又辯稱：共同被告對其他被告，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，未 使其等立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告陳述採為利不利於其他被告 之證據，自有未合云云。惟證人黃進國、黃仕錡、侯威丞等三人業經本院上更一
審時以證人身分訊問，並經詰問在卷（本院上更一卷第二宗第十三頁至第二八頁 ），其等於警詢中之陳述相符，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要；又其等於偵查中並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條 之一「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、第一百五 十九條之二「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。」之規定，是其等陳述何者為可採，何者為不可採 ，乃事實審法院之職權，被告所辯，要不足為有利於被告之認定。 ㈥被告甲○○另辯稱其縱有參與本案，亦無朝被害人射擊或致被害人於死之共同犯 意云云（本院上訴字卷第二宗第一六九頁至第一七０頁所附刑事辯護狀），參諸 被害人許富祥之車輛右側車身有五處彈孔，右側乘客座玻璃破裂，有警方拍攝之 現場相片十二張可稽（訴字二四六號卷節本第七０頁至第七六頁），且現場遺留 之彈殼五顆（附表壹編號二），證實為同案被告黃進國帶同警方取出之衝鋒槍所 發射（附表參編號五），而現場遺留之霰彈殼二顆（附表貳編號六），為同案被 告黃進國帶同警方取出之霰彈槍所發射（附表參編號四），有內政部警政署刑事 警察局九十年四月十六日刑鑑字第四○八八九號鑑驗通知書鑑驗可稽（偵字第一 七九八號偵查卷節本第一七一頁、第一七二頁），且現場遺留之彈殼二顆（附表 貳編號二中編號三一、三二），證實為內政部警政署刑事警察局於陳永昇住處查 獲之衝鋒槍一支（附表陸編號一）所發射，有該局九十年六月十三日九十刑鑑字 第八二二四０號函可按（訴字第二四六號卷節本第一九九頁），復由告訴人許富 祥之停車位置，及現場遺留之彈殼及子彈（附表壹編號二、三）在許富祥所停小 客車位置斜對面之萬泰飯店前查獲，現場遺留之彈殼及霰彈（附表貳編號二、六 ）係在告訴人許富祥所有小客車之前方電線桿處查獲，有原審督同當時採證之警 員溫明芳、李文福勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場圖及相片三張可參（訴字第 二四六號卷節本第二二三頁至第二二六頁），顯見被告甲○○等人係朝告訴人許 富祥之車輛開槍，以致彈殼散落告訴人許富祥之車輛之斜對面及前方，至為明灼 。再者，依證人何志文於本院另案調查時所證「侯祈旭車原是銀色敞蓬賓士車， 後來換成白色ＢＭＷ」等語；及證人侯祈旭所證其車「確為白色ＢＭＷ車」等語 ，核與告訴人許富祥車輛為白色相符；再參酌被告甲○○等八人係因「證人侯祈 旭夥同他人持槍抵住被告陳中和威嚇」之事，而「持槍報復」，於本件案發時證 人侯祈旭又在案發現場附近等情觀之，則被告甲○○等八人於見告訴人車停在案 發地點時，「誤認該車輛為證人侯祈旭所有」，因而對該車輛持槍掃射，核之常 情亦無相悖之處。而告訴人許富祥於右揭時地遭槍擊倖免於難之事實，業據其指 訴詳盡（嘉義市警察局嘉市警刑五字第三二一九號警卷第四九頁至第五一頁、偵 字第一七九八號偵查卷節本第一五五頁至第一五六頁），並有案發現場照片可憑 （訴字第二四六號卷節本第六九頁至第八三頁）。告訴人因此造成槍傷併臉部多 處異物內插、右眼眼球破裂、左眼角膜裂傷之傷害，而告訴人於九十年一月十五 日由嘉義基督教醫院轉至成功大學急診，理學檢查發現頭臉部有六處之槍傷傷口 ，子彈已是碎片，研判可能屬霰彈槍所致，右邊眼球破裂，左眼球角膜裂傷，其
傷勢並無致命之可能，目前眼角膜視力恢復，有國立成功大學醫學院附設醫院診 斷證明書、及該院九十二年三月十七日（九十二）成附醫急診字第二二七七號函 附卷可稽（嘉義市警察局第三二一九號警卷第五二頁、本院上訴卷第二宗第七四 、七五頁）。按被告等人持大量槍械駕車尋人報仇，因誤認被害人駕駛停靠在路 旁之自用小客車，係仇人侯祈旭所乘坐之車輛，明知持槍朝人體頭部射擊，將造 成死亡之結果，被告竟與同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞、詹顏賓、綽號「阿 博」之劉博凱、綽號「黑魚」之陳中和、綽號「阿豬」（或「阿弟」）之張正諺 等人，持槍肆意掃射停放在路旁之車牌號碼ＴＮ─六六二九號自小客車內駕駛座 上之告訴人許富祥，並因而受有前揭之重傷害，雖被告等八人所認識者與實際所 發生者，不相一致而發生「客體錯誤」之情事，但其均在「殺人」之同一犯罪構 成要件範圍以內自不待言，參諸被告等八人所持槍械數量及火力之強大，並其等 當場射擊之子彈數，顯見其等殺意之堅，視人命如草芥，其等有殺人故意至明。 ㈦扣案之槍、彈經鑑定後，確分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第 二款、第三款所稱之衝鋒槍、手槍、獵槍（霰彈槍部分）、其他可發射金屬或子 彈具有殺傷力之各式槍砲（改造玩具手槍、仿造轉輪手槍部分）、子彈，且均有 殺傷力，部分槍、彈經比對證實確供本案犯罪所用，亦有各該附表所示之鑑驗通 知書及搜索扣押證明筆錄、照片可稽（偵字第一七九八號偵查卷節本第六五頁至 第六七頁、第一二三頁至第一二七頁、第一五六頁反面至第一五九頁、第一六九 頁至第一七二頁；訴字第二四六號卷節本第四三頁、第四四頁）。至侯威丞持制 式手槍一支，雖未經扣案，惟依同案被告所述，侯威丞亦係持制式手槍，其等所 供均相符合，且均持以向被害人許富祥座車掃射，以其等所持有式附表玖所示之 槍枝，均屬制式，再依現場所查扣附表貳編號二之彈殼均屬制式子彈等情，則其 等所供侯威丞係持制式手槍一支，當足憑採，雖未扣案，自亦均屬槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之槍枝，要無可疑。
㈧至目擊證人何志文於另刑事案件台灣嘉義地方法院九十年訴字第二四六號案件供 稱：「當時我在快樂 PUB外與人聊天，我聽到槍聲，約有五、六十聲，我就從紅 磚人行道跑到馬路上看發生什麼事，看到一輛 BMW的轎車及帆布車，距離我大概 有五、六十公尺，正緩緩前行，然後 BMW轎車後座靠駕駛座側的窗戶搖下來，有 人伸手拿槍出來開槍，有三隻手伸出來拿了三支槍開槍，坐在最靠窗的那個人我 認識，綽號叫「阿國。：：：，帆布車也有人開槍，不過有帆布蓋著，只看到開 槍發出的火光，沒看到是什麼人開，阿國拿的是短槍。除了駕駛座外，其他每個 車窗都有一隻手伸出來，各拿一支短槍開槍」等語（訴字第二四六號卷節本第一 四五頁至第一四七頁），證人侯祈旭於該案證稱：「當時我在時代 PUB，有人來 店裡開槍，我衝出去看就看到一部 BMW轎車，開完槍後很快駛過，車號碼我記得 是三Ｋ－五六九一。」（訴字第二四六號卷節本第一四三頁）（另見偵字第一七 九八號偵查卷節本第一五一頁、第一五二頁、第一六三頁、第一六四頁，第五四 號偵查卷第四七頁正反面、第五五頁、第五八頁反面至五九頁反面、第六二頁， 原審卷第一宗第二二七、二二八頁），參諸證人何志文、侯祈旭等人所稱其等於 案發時所在之位置，實際上距離案發地點有一百多公尺，有嘉義巿警察局九十三 年二月廿四日以嘉巿警刑五字第０九三００三四００八號函檢送之現場圖在卷可
參（本院上更一卷第一宗第一八三頁），且時值日落時間較早之冬天凌晨零時十 分許，天色已黑，視線不佳，其等理應無法看清楚一百多公尺外之車牌號碼、車 上乘客為何人及手持何槍械，始合常理，是伊二人上開所證應係附和同案被告黃 進國、黃仕錡、侯威丞於警詢所供情節至明，雖不足採，惟何志文所述「係有二 輛車」（原審卷第一宗第二二七頁）、侯祈旭所述「係二部車共有八人」（偵緝 字第五四號偵查卷第五八頁反面、五九頁）等節與事實尚屬相符，縱令排除上開 證據，因本件事證已明，有如上述，亦無從為有利於被告之認定。況依證人之位 置距離應可看出被告等八人係搭乘幾部車輛到現場，參以被告連同其餘同案被告 共計八人，並攜有大量槍械等情，被告等八人係搭乘二部車輛到現場始合常理。 故同案共犯黃進國、黃仕錡、侯威丞所供僅駕駛一部帆布貨車云云，顯與常情不 符而無足採。
㈨證人即雲林縣議會議員林再添及其服務處職員劉昇益於檢察官偵查中業已結證稱 不知何時發生槍擊案，亦不知被告有無涉案，更不知案發當日被告人在何處，無 法證明被告不在場等語（偵緝字第五四號偵查卷第一０六頁正反面、第一一一頁 至一一二頁反面、第一一四頁至一一六頁反面），是被告辯稱當時在證人林再添 之服務處玩牌云云，尚難採信。
㈩被告經原審函請移送機關採集其口腔細胞檢體、指紋，囑託內政部警政署刑事警 察局鑑定後，雖認槍擊現場扣案之菸蒂、檳榔渣與作案槍、彈留存之指紋非來自 被告，有該局鑑驗書兩件可佐（原審卷第一宗第一九二頁至第一九五頁、第一九 七頁至第一九九頁），然本案供被告及共犯執持之槍、彈數量甚夥，移送機關在 槍擊現場僅扣得少許槍彈，且被告於案發時未必即曾抽菸或食用檳榔，又一般液 態之生物檢體，經快速陰乾後，在室溫保存，一年以內應可作ＤＮＡ檢測，惟放 置時間越久，檢出率將逐漸下降一節，有法務部法醫研究所九十年十月三十一日 法醫所九十清字第二０七二號函可參（訴字第二四六號卷節本第二九八至三０一 頁），被告到案日距案發日既已逾一年，是前開鑑驗書至多僅能證明槍擊現場扣 得之該部分槍彈非被告親自持有，或被告當日未丟棄菸蒂、吐檳榔渣，但不能據 此即認定其不在場。
綜上論述，被告所辯，應屬事後卸責之詞，不值採信，事證明確，其犯行堪以認 定。
三、被告甲○○未經許可，持有具殺傷力之衝鋒槍、手槍、霰彈槍、改造玩具手槍、 仿造轉輪手槍、子彈而殺人未遂，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條 第四項之未經許可持有衝鋒槍罪、未經許可持有手槍罪，第八條第四項之未經許 可持有獵槍罪（按霰彈槍屬獵槍，公訴意旨未予區分，認此部分亦犯同條例第七 條第四項罪名，就此部分起訴法條應予變更）、第十二條第四項未經許可持有子 彈，刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。公訴意旨認被告等八人持 槍射擊，並致告訴人重傷害，係犯刑法第二百七十八條第一項重傷害罪，尚有未 洽，惟起訴之社會基本事實相同，本院自得併予審理，並變更起訴法條。再被告 與黃進國、黃仕錡、侯威丞、詹顏賓、劉博凱、陳中和、張正諺等八人間就上揭 犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均依共同正犯論處。被告等八人以一持有 行為，同時持有如附表貳編號一、附表參編號一至五、附表陸編號一，所示之槍
枝、子彈，及未扣案之制式手槍（侯威丞所持有），係一行為而觸犯數罪名，為 想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可持有衝鋒槍罪處斷 。被告所犯未經許可持有衝鋒槍與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，依 刑法第五十五條之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷。再被告已著手於前揭殺人 行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之規定 減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查㈠被告所犯未經許可持有 衝鋒槍與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條之規定， 應從一重之殺人未遂罪處斷，原審論以數罪併罰，尚有未洽。㈡同案被告黃進國 持有如附表捌之編號一之手指虎係其個人持有，不能證明供本件殺人未遂犯行所 用且被告與其共同持有，此部分不在被告犯行之內，不應沒收，原判決就附表捌 編號一手指虎為沒收，亦有未洽。附表捌其餘部分與附表玖相同，原判決宣告沒 收，僅屬重復，尚無違法。㈢附表肆槍枝、子彈，經與嘉義市警察局第一分局九 十年一月十六日嘉市警一刑字第一五○號案件所採彈頭、彈殼比對，未發現有特 徵紋痕相吻合者，不能證明係本案所用槍枝，不應宣告沒收，原判決予以沒收， 亦有未合。㈣依現場位置圖所示，證人何志文、侯祈旭等人當時所在之位置，實 際上距離案發地點有一百多公尺，有如前述，依當時天候及凌晨時分，當無法看 清楚一百多公尺外之車輛款式、車牌號碼及車上乘客為何人併手持何物等情，原 審逕採為不利於被告之證據，亦有欠妥。㈤被告持槍尋隙，誤認被害人為仇人侯 祈旭，其行為固屬不法，惟因侯祈旭等人挑釁在先，而被告等誤以為該車係侯祈 旭等人所乘之車輛，而予以攻擊，所為尚有可恕之處，且共犯詹顏賓業經判處有 期徒刑六年確定，其他共犯除黃進國因持有槍枝與殺人未遂係數罪併罰，殺人部 分經判處有期徒刑六年外，共犯劉博凱、陳中和、張正諺均判處有期徒刑六年， 基於衡平原則，原審量處殺人部分八年六月，尚嫌過重，被告上訴意旨否認犯罪 雖無理由，但原判決既有上開可議之處，顯屬無可維持，自應由本院予以撤銷改 判。爰審酌被告之素行資料、僅因朋友與人發生細故，即共同持槍於街道上任意 開槍掃射，手段凶殘，犯罪後否認犯行，顯見毫無悔意之態度，及公訴人具體求 處有期徒刑九年，但本件實因陳中和與案外人侯祈旭之糾紛，而引發此次事端， 且衡之同案共犯經本院分別判處殺人未遂部分有期徒刑六年，公訴人求處有期徒 刑九年，與同案共犯黃仕錡等人經量處之徒刑，顯有失衡等一切情狀，量處有期 徒刑六年，以示懲儆。
五、扣案之如附表玖所示之槍枝、未經試射之子彈、衝鋒槍所使用之彈匣二個及滅音 器一個所（屬該衝鋒槍之配件），均為違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一 款規定沒收之。至侯威丞所持以使用之制式手槍一支，雖未經扣案，惟無證據證 明業已滅失，仍應諭知沒收。至於附表壹編號一手指虎為黃進國所有，非供本件 犯罪所用，附表壹編號二所示彈殼五顆、附表貳編號二所示彈殼三十三顆、附表 貳編號六所示霰彈殼三顆，已不具殺傷力，非違禁物，又非被告黃進國等供犯罪 所用之物，附表貳編號三所示子彈一顆、附表伍編號二所示子彈五顆中之二顆， 因已試射，並無剩餘，附表壹編號四所示霰彈墊片、附表貳編號四所示銅片一片 、附表貳編號五所示鉛塊一片，均非屬違禁物，且非供被告等犯罪所用，不另宣
告沒收。附表肆、伍之槍枝、子彈，附表陸編號（二）、（三）之子彈及（四） 之彈匣七個（衝鋒槍使用之彈匣除外），附表柒之槍彈均為黃進國個人持有，不 能證明係供本件犯罪之用，應由黃進國違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（本院九 十一年上更一字第四九二號）沒收，爰均不諭知沒收。六、按槍砲彈藥刀械管制條例已於九十年十一月十四日修正公布施行，已刪除第十九 條強制工作之規定，而依據刑法第二條第二項規定，保安處分，適用裁判時之法 律，則本件不得再依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十九條之規定宣告強制工作 ，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第八條第四項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 葉 居 正
法官 莊 俊 華
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬────────────────┬───┬───────────┐
│編號│名稱 │數量 │槍枝管制號碼及說明 │
├──┼────────────────┼───┼───────────┤
│一 │手指虎│一只 │為槍砲彈藥刀械管制條例│
│ │ │ │所稱之刀械 │
├──┼────────────────┼───┼───────────┤
│二 │制式口徑九釐米已擊發彈殼 │五顆 │經鑑定比對，其彈底紋痕│
│ │ │ │特徵相吻合，均為同一槍│
│ │ │ │枝所擊發 │
├──┼────────────────┼───┼───────────┤
│三 │制式口徑九釐米子彈（半自動手槍用│一發 │具殺傷力 │
│ │） │ │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────────────┼───┼───────────┤
│四 │霰彈墊片 │一個 │口徑 12GAGUE霰彈內之塑│
│ │ │ │膠填充物 │
└──┴────────────────┴───┴───────────┘
┌───────────────────────────────────┐
│說明： │
│一、編號一經嘉義市警察局九十年三月二十六日九十嘉市警保字第二四五七三號│
│ 鑑定在案（第一七九八號偵查卷節本第一二二頁）。 │
│二、編號一係九十年三月十四日下午四時四十分在臺南縣新營市○○路一四六之│
│ 一號前，於車牌號碼三Ｋ－五六九一號小客車內扣得（第三二一九號警卷第│