臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 己 ○ ○
選任辯護人 蕭 敦 仁
被 告 甲 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
右列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五二○
六號、八十九年度偵字第五二○七號、八十九年度偵字第五二三二號、九十年度偵字
第四○七八號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案第一級毒品海洛因伍拾貳包（淨重叁拾陸點壹公克）沒收銷燬之、分裝袋壹佰貳拾個均沒收。販賣毒品所得新台幣貳萬捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。己○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。販賣毒品所得新台幣捌仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、甲○○曾有多次煙毒前科紀錄，前於民國（下同）八十二年因違反肅清煙毒條例 、麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑三年五月（ 施用毒品有期徒刑三年四月、麻藥有期徒刑三月）確定，未及執行。又於八十三 年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，分別經本院、臺灣臺南地方 法院各判處有期徒刑三年二月、七月，嗣經本院定應執行刑有期徒刑三年八月， 於八十三年五月八日入監執行上開二罪刑，於八十六年一月四日假釋交付保護管 束（執行期滿日期為九十年六月五日，與本件未構成累犯）。詎㈠甲○○仍不知 警惕，於保護管束期間，又①與其同居女友己○○（曾於八十四年間因賭博罪， 經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年六月五日易科罰金執行 完畢，仍不知悔改）兩人共同基於販賣第一級毒品牟利之概括犯意，自八十九年 六月中旬某日起，以行動電話門號0000000000號對外連絡，連續於八 十九年六月中旬、七月中旬及七月二十日等三次，接獲丙○○以電話連繫後，均 約定於當日在嘉義市○○路橋下之加油站旁，由甲○○駕車搭載己○○至約定地 點，再由己○○持第一級毒品海洛因交付丙○○，丙○○則各次交付新台幣（下 同）三千元、二千元及三千元予鍾淑美。②甲○○又自行於八十九年七月初起某 日至七月二十七日止，先後以行動電話門號0000000000號及0000 000000號，接受丁○○購買海洛因，再駕駛車號不詳之白色自小客車，至 雙方約定之嘉義市○○路上「合家歡ＫＴＶ」店前交易，每次交易價格均為二千 元，共達十次。㈡甲○○於八十九年七月三十日下午三時四十分許，駕駛車牌號 碼Ｓ五─０三八七號自小客車，至雲林縣台西鄉某處，向不詳姓名綽號為「阿忠 」之男子，販入分裝為五十二包之海洛因淨重三十六．一公克（包裝重十一．二 九公克）及分裝為四十二包之甲基安非他命淨重六十三．０一公克（包裝重八． 五公克）後，即欲駛返嘉義市，同日下午四時三十分，途經嘉義縣民雄鄉福權村
八鄰九十號附近之產業道路，為警當場查獲．並扣得上揭毒品、供分裝毒品用之 分裝袋一百二十個及現金十一萬九千六百元等物（販賣第二級毒品部分已經判刑 確定）。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局及民雄分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固坦承於右揭時、地，身攜第一級毒品海洛因五十二包淨重三十 六．一公克（包裝重十一．二九公克）、第二級毒品安非他命四十二包淨重六十 三．０一公克（包裝重八．五公克）、現金十一萬九千六百元、如附表所示之支 票四紙及行動電話五具（其中一具門號為0000000000號）等物品，為 警當場逮捕等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：【丙○○、丁○○二 人伊都不認識。行動電話五具係伊從事中古大哥大買賣的貨品，而查獲之毒品係 向「阿忠」以第一級毒品海洛因每兩八萬元、第二級毒品安非他命每兩二萬元之 價格購得，但因海洛因重量不足，「阿忠」以安非他命補足，這些均純供自己施 用，未曾販賣毒品與他人，現金係積蓄所得，且為購買毒品之餘款，支票乃他人 借款或還款所交付。至0000000000號行動電話門號，伊亦不知係誰的 ，也未曾使用過，伊之前使用的行動電話係0000000000號（八十七年 至八十八年），斷話後係使用0000000000號迄今；另扣案之0000 000000號行動電話係伊向他人買的，他的名字叫「小玲」，是在我被抓前 一、二天賣給我的】等語。被告己○○固坦承與被告甲○○曾為男女朋友關係， 惟亦矢口否認有何共同販賣毒品之犯行，辯稱：「伊均不認識證人丙○○、丁○ ○、江硯風等人，亦未嘗與被告甲○○共同販賣毒品」云云。二、經查：
（一）被告甲○○於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉福權村 八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲五十二包海洛因為被告甲 ○○於警訊及偵查中自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁，八 十九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣押書、扣押物品清單 各一份在卷可憑（見前開警卷第十四頁，前開偵查卷第九頁）。而經送鑑驗結 果，五十二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三十四．七三） ，驗後淨重三十六點一零公克等情，有法務部調查局八十九年八月三十日（八 九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書一份在卷可稽（見八十九年 度毒偵字第一一四六號卷第六０頁）。又被告甲○○、己○○兩人如何於前揭 時地販賣第一級毒品海洛因予丙○○，及被告甲○○如何販賣第一級毒品予丁 ○○之事實，業據證人丙○○、丁○○於警詢及偵查中供述甚詳，並當場指證 照片無誤。其中：
⑴證人丙○○於警訊時陳稱：「（問：你所施用的毒品海洛因是向何人購買？） 我是向綽號『阿文』之男子購買的。（問：綽號「阿文」的真實姓名、年籍資 料你是否了解？）我不了解。．．．我是以『阿文』留給我的行動電話號碼0 000000000號與「阿文」連絡，以二千至三千元不等價錢共購買三次 。於八十九年六月中旬以0000000000號與『阿文』連絡，然後約定
在嘉市○○路橋下加油站，由『阿文』站在對面叫一名女子將海洛因毒品交給 我，第二次在八十九年七月中旬，我也以上述電話與『阿文』取得連絡，由『 阿文』叫這名女子將海洛因在博愛路橋下交給我，第三次於八十九年七月二十 日左右，同樣以上述電話取得連絡，約定在路橋下加油站，由這名女子將海洛 因交給我」等語（見嘉朴警三字第四二０八號卷第六頁反面至第七頁）；第二 次警訊時則供稱：「（問：你於（前次）偵訊筆錄上所說毒品海洛因是以00 00000000號與『阿文』連絡在約定地點嘉市○○路橋下加油站，時間 為八十九年六月中旬、八十九年七月中旬、八十九年七月二十日左右共三次， 每次各以二千至三千元不等價錢，由姓名不詳女子將海洛因交給你是否屬實？ ）句句實在。」、「（問：經警方調查後得知綽號『阿文』真實姓名甲○○與 交付海洛因毒品給你之女子真實姓名己○○，以上二人你是否識？）我認識他 們二人。（當場指認被告二人口卡片照片無誤）」、「（問：請你詳述甲○○ 販賣海洛因毒品給你的過程？）於八十九年六月中旬，我在家裡以電話00－ 0000000號與甲○○留給我的行動電話號碼0000000000號連 絡，由甲○○叫我到嘉市○○路橋下加油站等他，然後他到加油站未走過來， 由站在對面之己○○走過來將海洛因交給我，同時我拿三千元向他購買。於八 十九年七月中旬也是如此以上述電話與甲○○連絡由柯某約定博愛路橋加油站 由己○○過來，我拿二千給她，她將一包海洛因交給我，第三次在隔幾天大約 八十九年七月二十日以0000000000與柯某連絡，同由柯某約定在博 愛路橋下加油站，由己○○將海洛因一包交給我，我將三千元交給他。」等語 （見嘉朴警三字第四二０八號卷第九頁反面至第十頁）。嗣後於原審審理時到 庭結證稱：「（問：你認識己○○、甲○○？）我是跟他們買海洛因才認識的 。」、「（問：為何知道要跟他們買？）因為有人介紹，但是是誰介紹我忘記 了。」、「（問：你如何跟被告聯絡？）我忘記了，好像有留一支行動電話給 我，但號碼我已經忘記了。」、「（問：你是打電話給何人？）已經很久了， 我忘記了，應該就如警訊中所說的。」、「（問：海洛因是誰拿給你的？）是 己○○拿給我的。」、「（問：是己○○自己去的嗎？）是一個男的陪他去的 ，那個男的應該就是甲○○。」等語明確（見原審卷第一七二、一七三頁）。 足見證人丙○○數度指證被告甲○○、己○○共同連續販賣第一級毒品海洛因 ，前後陳述一致，並無互相矛盾之處。
⑵被告甲○○辯稱門號0000000000號之行動電話，係證人江硯風所有 之電話，江某為脫罪才稱自八十九年七月二十七日向被告甲○○借得云云，然 查，該門號0000000000號之行動電話，係警方於八十九年八月一日 在嘉義市○○街七十七號榮宮大飯店三一一號房間查獲證人江硯風涉嫌販賣及 施用毒品時，從其身上起出，並據證人即查獲江案之嘉義縣警察局朴子分局警 員乙○○到庭結證無訛（見原審卷第一四二頁）。惟證人江硯風於警訊時供稱 ：「0000000000號行動電話是甲○○的，他的綽號『阿文』，有時 候我叫他『阿維』。」、「（問：甲○○於何時地，將行動電話000000 0000號交給你？）是在八十九年七月廿七日左右在興達路他女友所承租的 住處樓下將上述行動電話0000000000號交給我的。」、「（問：甲
○○為何要將行動電話交給你？）因為我的行動電話遺失，而我看見他車上有 好多支電話，所以就向他（甲○○）要這支0000000000號電話。」 、「（問：當時甲○○將行動電話0000000000號交給你時，有無再 向你交待其他事情？）有，甲○○對我交待說，如有人要找綽號『阿文』，就 要我告訴他打0000000000號。」、「（問：在你使用000000 0000號行動電話時，有無他人打電話找『阿文』的？）有，但我不知道他 們姓什麼。」、「（問：你本身如何與甲○○連絡？據你所知他共有幾支連絡 電話？）我都打0000000000號找甲○○，有0000000000 、0000000000、0000000000、0000000000等 四支行動電話。」等語（見嘉朴警三字第四二０七號卷第七頁至第八頁）。於 偵查中仍供稱：「（問：0000000000號電話何來？）是甲○○給我 的，我與他認識六、七年，他的外號叫『阿文』、或『阿維（偉）』，但是『 阿維』是我與甲○○以前做水電時稱呼他的，『阿文』是我聽甲○○的朋友及 女朋友叫他的方式。」等語（見八十九年度偵字第五六八四號江硯風案偵查卷 第二二頁）。並於原審審理到庭結證稱：「問：0000000000號行動 電話確係伊向甲○○所借的。」等語無訛（見原審卷第一四三頁、第一四九頁 ）。且證人即嘉義縣警察局朴子分局警員乙○○於原審審理時亦到庭證稱：「 （問：江硯風為何說那支電話不是他的？）他當時是說是阿文甲○○放在他那 邊，叫他幫忙接。」等語明確（見原審卷第一四二頁）。再經審酌被告己○○ 當時確係住於嘉義巿興達路五四一號（見嘉朴警三字第四二０八號警卷第一頁 反面）、且被告甲○○確擁有多支行動電話，而其中有一支門號為00000 00000號等情，足見證人江硯風上開所證情節應非子虛。準此，證人江硯 風既於八十九年七月廿七日左右即向被告甲○○借得上開行動電話，則其於同 年月二十八日下午四時十分許至嘉義市○○○路九十四之一號興業進口轎車租 賃有限公司承租牌照號碼Ｓ五－０三八七號自小客車時，於租賃契約書上留下 0000000000號之行動電話號碼，有興業進口轎車租賃有限公司租賃 契約書一份在卷可查（見嘉民警三字第二六六五號卷第二四頁反面至第二五頁 ），亦屬合情合理。何況以上開自小客車自江硯風借得後於當日晚上即在無任 何憑據之情況下，為被告甲○○借走迄被告甲○○被警查獲為止（見嘉朴警三 字第四二０七號警卷第八頁反面、嘉民警三字第二六六五號卷第二頁），足見 其等二人交情非淺，財物間相互借用乃稀鬆平常之事。 ⑶至證人黃俊傑於另案警訊時證稱：「（問：你於八十九年七月三十一日何時在 何地向江硯風購買安非他命乙包？）大約在八十九年七月三十一日十時許，在 嘉市○○街榮宮大飯店二０一號房向他購買。」、「（問：你當時如何與江硯 風連絡？電話如何？）於八十九年七月三十一日上午十時許，我以電話000 0000000與江硯風連絡。」等語（見原審卷第二五一頁反面），雖指證 證人江硯風曾經使用門號0000000000號行動電話作為販賣第二級毒 品安非他命之工具，原審法院進而據此以該院九十年度易字第六一四號判決認 定證人黃俊傑委請江硯風代為購買第二級毒品安非他命等事實，而以江硯風幫 助施用第二級毒品為由判處有期徒刑八月確定（見原審卷第一六一頁）。參以
，同案被告己○○於本院前審證稱：「（問：那段時間你和甲○○聯絡時使用 那隻行動電話？）0000000000的電話。」等語（見上訴卷一第七三 頁），故從案外人黃俊傑上開證述其與江硯風聯絡時間，既在證人江硯風向被 告甲○○借得上開行動電話之後，則證人江硯風於八十九年七月三十一日以0 000000000號行動電話與外界聯絡，自符常情。若證人江硯風有畏罪 推諉之意，其於警訊之初即以取自不詳姓名或綽號之人搪塞即足（猶如甲○○ 為警查獲時就車號Ｓ５－０三八七號所留車主及江硯風駕照，均答以不認識般 ，見第二六六五號警卷第五頁），又何須明確供述來源，且於為警查獲之短時 間內即能明確交代借用時間、地點，故被告甲○○上開所辯，委不足取。 ⑷證人丁○○於警訊時初供：「（問：你所施打海洛因是向人購買？共購幾次？ 價錢為何？）我是向綽『阿文』之男子購買，共購買十次，每次價錢為二千元 。、「（問：綽號「阿文」之男子真實姓名為何？年籍資料你是否知道？）我 不知道他的真實姓名年籍資料，只知道他約是三十五歲左右之人，我都是打0 000000000、0000000000號大哥大向他連絡購買毒品，交 易地點均在嘉市○○路『合家歡ＫＴＶ』前交易。」、「（問：每次交易是否 都是綽號『阿文』之男子親自販售毒品交給你？）是的，每次交易都是『阿文 』親手將毒品交給我的。」、「（問：經警方調查綽號『阿文』本名甲○○與 你筆錄中所述『阿文』是否為同一人？）是的，無誤。（問：你共向甲○○購 買幾次？價錢多少？）共十次左右，每次二千元。」、「（問：你各於何時何 地向甲○○購買海洛因毒品？）我大約於八十九年七月初開始向甲○○購買海 洛因，每隔二天我會向柯某購買乙次，直到八十九年七月二十七日左右向柯某 購買最後一次海洛因，我都是在嘉市○○路合家歡ＫＴＶ前交易的。」等語（ 見嘉朴警三字第四二０七號警卷第四頁至第六頁）；繼於偵查中供稱：「（問 ：甲○○搭何種交通工具至合家歡ＫＴＶ？）他都開一台白色自小客車去的。 」、「（問：你如何認識甲○○？）就在今年七月初，我向友人「阿昇」詢問 那裡有在賣海洛因，「阿昇」就給我0000000000的電話，即可連絡 買到海洛因，我打電話過去，有一人自稱「阿文」接電話，我第一次跟他買二 千元一小包，我向他買了四、五次。」、「（問：有無見過己○○？）沒有。 」等語（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第五二頁反面至第五三頁）。觀 諸證人丁○○前開警訊及偵查中之陳述，關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛 因次數乙節，警訊時供稱十次之多，每隔二天即購買一次，時間自八十九年七 月初至同年月二十七日止，於偵查中則另證述僅向被告甲○○購買四、五次， 前後供述購買次數雖有差異，然查，證人丁○○於偵查中乃供稱：「我第一次 跟他買二千元一小包，我向他買了四、五次，他就跟我說要換電話。」等語（ 見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第五二頁反面），足見證人丁○○於偵查 程序中所稱之四、五次，乃換電話前，依其語意，於換電話之後仍有繼續購買 ，且查，證人丁○○就其曾向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之時間、金額 、數量，於警訊中及偵查中之供述均為一致，況依經驗法則，施用毒品者通常 對其購毒及施用之次數或許記不清楚，但對其毒癮多久發作或多久沒施用身體 即會難受，則印象深刻，因此，自以證人丁○○於警訊所供每隔二天買一次較
為可採，且自七月初至七月廿七日止計算，亦符合十次之數。何況門號000 0000000號行動電話確係警方於八十九年七月三十日逮捕被告甲○○時 所起出，亦經被告甲○○坦承在卷，雖被告甲○○於警訊時供稱：「0000 000000號．．．這支向北港『小玲』購得，真實姓名不詳，住址不曉得 。」等語（見嘉民警三字第二六六五號卷第九頁偵訊筆錄），惟經對照相關行 動電話之通聯紀錄，發現上開0000000000號行動電話自八十九年七 月廿五日起至被告甲○○被查獲止，與有施用毒品者【例如：江硯風、黃俊傑 、羅聖閔所使用之行動電話－0000000000、000000000、 000000000、0000000000（八十九年七月廿六日後）等】 間均有密切通訊往來，亦有上開通聯紀錄附於江硯風案之偵查卷可參（見八十 九年度偵字第五六八四號偵查卷第三一頁至第四０頁、第四八頁至第五六頁） ，雖被告甲○○辯稱「0000000000號行動電話係伊向北港『小玲』 買的，是在我被抓前一、二天賣給我的」云云，亦顯與事實不符，為不足採。 ⑸另門號0000000000號行動電話，經函查結果係證人陳光明所申請（ 見偵字第五二０七號第三六頁），陳光明於警訊時陳稱該支電話係廖春明要求 伊去申請供其使用，伊係於八十九年五月廿九日在西螺鎮通訊行申請的，在當 日申辦完在通訊行我就馬上拿給他了等語（見偵字第五二０七號卷第三五頁） ；證人廖春明於原審證稱：「（問：你是否認識陳光明？）我認識，是我二崙 隔壁村的人，我和他是朋友關係，只是普通朋友，我曾經跟他借一支手機，號 碼是用他的名字辦的，當時我們一起去申請，結果申請後二、三天手機就被綽 號『姐夫』，台西鄉人給偷走。我有立刻叫陳光明去辦停機，但是陳光明有無 去辦我就不知道了。」、「（問：提示朴子分局四二０七號卷第十一、二頁照 片，是否認識照片中人？）第十一頁照片中的人（甲○○）好像曾跟姐夫到我 西螺的住處。」、「（問：陳光明幫你辦的電話你是否曾經使用？）我只使用 二天左右，就被人家偷走了。」等語（見原審卷第四０頁）；嗣經與被告對質 結果，卻證稱：「（問：你說這支電話是你向陳光明借的？）是的。」、「（ 問：你上次說有一個叫『姐夫』的人去你家，然後手機被偷走，是否是在場的 被告？）不是。」、「（問：你上次不是說被告甲○○的照片很像跟『姐夫』 去你住處的人？）不是，看照片不準。」等語（見原審卷第一一二、一一三頁 ）。惟經本院前審函詢遠傳電信股份有限公司查詢該手機使用情形，該公司函 復稱「經查前開門號自開通使用（八十九年五月廿九日）後，皆由本公司按月 寄發帳單自行繳費，並無辦理任何銀行或郵局帳戶之自扣款；其帳單寄發地址 為雲林縣二崙鄉三和村廿四號」等語，有該公司九十二年五月十三日遠傳九十 二（業服）字第五０八九四號函在卷可參（見上訴卷一第九四、九五頁），而 上開帳單地址「雲林縣二崙鄉三和村廿四號」適為證人廖春明之戶籍地，亦有 廖春明之口卡片及前科資料表在卷可佐（見偵字第五二０七號卷第三八頁、原 審卷第十七頁），茍若證人廖春明所陳為真，上開門號伊僅使用一、二天即遺 失為真，則其為何未馬上停機，且繼續繳費使用至八十九年七月三十日被告甲 ○○被查獲之時？其間帳單寄發至廖春明處，為何又自行繳費而未要求停機？ 又證人廖春明未與被告甲○○對質前，依警訊照片即表示曾看過被告甲○○，
何以對質時一反前詞而否認？衡以被告甲○○之照片係為警查獲時所照與本人 差異不大，證人竟有如此完全相反之陳詞？在在令人存疑！參以上開門號00 00000000號行動電話迄無停機紀錄，苟若前開證人廖春明、被告甲○ ○所辯為真，則電話費由誰負擔？「小玲」者為何未斷話即出售予被告甲○○ ？足見本件應係被告甲○○為了販毒方便而向廖春明所借用，較符常理。 ⑹再者，證人丙○○、丁○○亦確因施用第一級毒品海洛因犯行，分別送交執行 觀察勒戒處分，有不起訴處分書及在監資料表等附卷可稽。（二）再者，被告甲○○於八十九年七月三十日下午四時三十分許，在嘉義縣民雄鄉 福權村八鄰九十號附近產業道路處遭逮捕時，為警當場起獲四十二包安非他命 、五十二包海洛因、分裝袋一百二十個、玻璃球管二組、吸管四支、現金十一 萬九千六百元、如附表所示支票四紙、行動電話五具等物品等情，為被告甲○ ○於警訊及偵查中自白不諱（見嘉民警三字第二六六五號卷第六、七頁，八十 九年度毒偵字第一一四六號卷第十二頁反面），並有扣案之前開毒品、分裝袋 、支票、行動電話等可證，有扣押書、扣押物品清單各一份在卷可佐（見前開 警卷第十四頁，前開偵查卷第九頁，玻璃球管二組、吸管四支業由另案經檢察 官以命令廢棄之）。而上開毒品經送鑑驗結果，其中四十二包安非他命確實檢 出第二級毒品甲基安非他命成分（純度百分之九十八．七），驗後淨重六十三 點零一公克，其中五十二包海洛因確實檢出第一級毒品海洛因成分（百分之三 十四．七三），驗後淨重三十六點一零公克等情，亦有內政部警政署刑事警察 局八十九年八月三十一日刑鑑字第一一九一六０號鑑驗通知書、法務部調查局 八十九年八月三十日（八九）陸（一）字第八九一七一三六四號鑑定通知書各 一份在卷足考（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第五九、六０頁）。雖被 告甲○○於查獲時辯稱該毒品全供自己施用，而其尿液經警採集送驗，亦確實 呈現甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有嘉義縣衛生局煙毒尿液檢驗單一份在卷 足查（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第三七頁），另有供其施用毒品之 玻璃球管二組、吸管四支等物品扣案，惟此均僅足以證明被告甲○○確有施用 第一、二級毒品海洛因與安非他命之行為，要非因此即可謂上開毒品非供販毒 之用。衡以扣案分裝袋有一百二十個等情觀之，茍若被告甲○○僅係供己施用 ，以毒品價昂且不易取得之性質，被告甲○○當無耗費分裝而增加無益損失之 理。被告曾有多起施用毒品前科紀錄，自當深明此理，可見被告甲○○上開販 入毒品之行為係為販賣毒品之用至明。末按治安機關對於販賣毒品者之查緝甚 嚴，處罰尤重，設非有利可圖，斷無冒險販賣之理，應屬眾所週知，因此，被 告甲○○、己○○應係以低價販入高價賣出之共同販賣毒品之行為無疑。何況 以被告甲○○當時係無固定職業，且無儲蓄，為被告己○○供述甚明，案發之 時尚欠銀行二十餘萬元，代步之自小客車又係向證人江硯風所借，在如此經濟 窘迫之情況下，則被告甲○○何來巨資販入大量毒品僅供己施用？參以被告甲 ○○於偵查中對販入毒品之金錢來源，自稱均置家中，未存放銀行，且尚欠銀 行二十餘萬元云云（見八十九年度毒偵字第一一四六號卷第二一頁），竟於當 天為警查獲時，起出大量毒品、分裝袋、現金十一萬九千六百元及手機多支， 若非供販毒之用及設法營取販毒之不法暴利，何得有此鉅額金錢及使用多支手
機之必要。
（三）另公訴人雖認被告甲○○無法交待如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百 元等闊綽財源，該批財物自係販毒牟得之不法暴利，且被告甲○○於警訊、偵 查及審理時先後供稱：「這些錢是我工作時積蓄下來的，然後今天去買毒品所 剩餘的錢。．．警方查獲四張支票，第一張．．是阿毛向我借錢開支票給我的 ，另一張．．是蚊子向我借錢開支票給我的，另一張．．是以前股東．．楊嫣 紅開給我的，及另一張．．也是楊嫣紅開給我的，沒做其他用途。」（嘉民警 三字第二六六五號卷第七頁至第八頁反面偵訊筆錄）；「（問：購買毒品的錢 那裡來？）平時都放在家裡，沒存在銀行，我還欠花旗銀行二十幾萬元。．． （問：支票何來？做何用途？）二張是朋友向我借的，二張是與楊嫣紅合夥開 電玩店還我的錢。」（八十九年度毒偵字第一一四六號卷第十三頁反面至第十 四頁訊問筆錄）；「這錢是向父親借來要做生意的。．．是我做生意取得的。 」（原審卷第二百九十八頁、第三百七十一頁審判筆錄），比對被告甲○○諸 次陳述，其就如附表所示支票四紙與現金十一萬九千六百元之來源前後不一。 惟按犯罪應依積極證據認定之，被告並無自證無罪之義務，其辯解縱不可採， 亦不足據此認定此部分是犯罪所得。由是觀之，應認被告甲○○曾販賣三次毒 品與證人丙○○，丙○○分別交付三千元、二千元、三千元，合計八千元之價 金，另曾販賣十次毒品與證人丁○○，每次交易價格為二千元，證人丁○○總 共交付二萬元之價金，證人丙○○、丁○○所述交易金額總計為二萬八千元。（四）綜稽上述，被告甲○○、己○○所辯顯係卸責之詞，不足採信，本件事證已甚 明確，被告二人之犯行均足堪認定。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告甲 ○○、己○○兩人所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒 品海洛因罪。次按販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為構成要件，祇須以營利 為目的將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院二十五年非字 第一二三號判例、六十七台上字第二五００號判例、六十八年台上字第六０六號 判例、六十九年台上字第一六七五號判例參照）。再按販入及賣出毒品均屬販賣 毒品行為之一部，倘一次販入之後復行一次賣出，仍僅成立一個販賣毒品罪，如 一次販入後，復分次賣出，應構成販賣罪之連續犯（最高法院八十六年度台覆字 第三六號、八十五年度台上字第四九六九號判決參照）。被告二人於販售時非法 持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告己○○所 為，就前開販售予丙○○部分之犯行，代為將甲○○所販賣之第一級毒品海洛因 交予買者丙○○收受，業已為販賣構成要件之行為，係犯毒品危害防制條例第四 條第一項之販賣第一級毒品罪，其與甲○○應論以共同正犯。再被告兩人先後數 次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概 括犯意為之，應依連續犯論以一罪。又被告己○○曾於八十四年間因賭博罪，經 臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十五年六月五日易科罰金執行完 畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，五年以內再犯本件有期徒刑 以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑（惟販賣第一級毒品罪，其 法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑）。又按刑法第五十九條規定，犯
罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切 情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法 第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十 款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第 六次刑事庭會議決議參照）。本件被告己○○雖有參與前述部分之販毒行為，然 其送交毒品之對象僅丙○○一人，數量甚微，次數僅三次，是其犯罪情節尚非重 大，此應屬因交友不慎，為當時男友即被告甲○○所交付之任務，其惡性及犯罪 情節尚與長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販或如被告甲○○之為主謀 者有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒 刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫 恕，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲被告己○○之刑有加重及減輕，應 依刑法第七十一條第一項之規定，先加後減之。四、原審未予細查，逕認被告二人犯罪不能證明，而為被告等二人無罪之判決，尚有 未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌 被告甲○○素行不佳，有被告全國前案紀錄表一件附卷可按，其為貪圖不法利益 ，多次販賣毒品供人施用，戕害自身及他人身心健康至鉅，嚴重危害社會秩序， 犯罪後復否認犯罪，未見悔意，被告己○○因交友不慎致涉及本案，惟因僅負責 送交部分毒品，並非全程參與販毒，及渠等犯罪所得不多、犯罪後仍矢口否認之 態度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案第一級毒品海 洛因五十二包淨重三十六．一公克，依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷 燬之。另被告二人共同販售予丙○○三次所得共八千元及被告甲○○販賣丁○○ 共十次所得二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 林 勝 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 吳 秋 賢
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十一 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
附表：
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│編號│發票人 │付款人 │面額 │票號 │發票日 │
│ │ │ │ │ │ │
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│一 │黃淑芬│寶島商業銀行│20000元 │0000000 │89.09.25│
│ │ │嘉義分行 │ │ │ │
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┌──┬──────┬──────┬─────┬───────┬────┐
│二 │王林錦惠 │第一商業銀行│4800元 │0000000 │89.08.10│
│ │ │嘉義分行 │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│三 │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元 │0000000 │87.11.30│
│ │有限公司 │東嘉義分行 │ │ │ │
│ │楊詹嫣紅 │ │ │ │ │
├──┼──────┼──────┼─────┼───────┼────┤
│四 │慶霖茶業股份│彰化商業銀行│109000元 │0000000 │87.11.12│
│ │有限公司 │東嘉義分行 │ │ │ │
│ │楊詹嫣紅 │ │ │ │ │
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