臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十三年度醫上易字第二號
上 訴 人 戊○○
法定代理人 趙振貳
被上訴人 丙○○
乙○○○
甲○○
丁○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國九十三年二月二十日臺灣彰
化地方法院九十二年度重訴字第一六五號第一審判決提起上訴，本院於九十四年一月
四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外
）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，
而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予
當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為
判決。」，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第二項分別定有明文。經查，上
訴人財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）因第三屆董事任期屆滿，經由臨
時管理人選聘十五位董事，組成第四屆董事會，該第四屆董事會並推選趙振貳擔
任董事長（任期自九十二年五月五日起至九十五年五月四日止），並經行政院衛
生署於九十二年九月三日以衛署醫字第０九二０二一三六一三號函准予備查在案
，趙振貳為彰基醫院之法定代理人等情，有上訴人提出之九十二年五月五日彰基
醫院第四屆第一次董事會議錄影本一份在本院卷可稽（見本院卷第五十八、五十
九頁），並經本院依職權向行政院衛生署查明在卷，有該署九十三年七月七日衛
署醫字第０九三００二七０一一號函一份在本院卷為證（見本院卷第六十七－六
十九頁），被上訴人於九十二年六月六日以訴外人黃昭聲為彰基醫院之法定代理
人提起本件訴訟，原審並以黃昭聲為彰基醫院之法定代理人為送達，且依被上訴
人之聲請對彰基醫院為一造辯論判決，程序上顯有未經合法代理之重大瑕疵。雖
被上訴人在本院聲明承受訴訟辯稱已符合程序要件，然因本件係彰基醫院未經合
法代理，非屬承受訴訟範疇，上訴人聲明承受訴訟無從認該瑕疵業已補正，且彰
基醫院亦未同意由本院就本件為裁判，然因本院判決結果並未不利於彰基醫院，
即並無損及其審級之利益，依前開法條規定並無因維持審級利益認有廢棄發回原
法院之必要，本院自得予以審判，先予敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人戊○○（下稱戊○○）為上訴人彰基醫院之受僱醫師，被
上訴人之被繼承人洪夏（下稱洪夏）因罹患十二指腸壺腹癌病症，於九十年五月
十二日發高燒前往彰基醫院急診，同年月十四日由急診室轉入普通病房，嗣經膽
道逆食性檢查，發現膽管有腫瘤，遂轉入外科，並確定須手術切除，戊○○告知
須切除胰頭、膽及部分十二指腸，手術成功率約百分之九十，切片結果診斷為惡
性腫瘤，但稱早期發現，預期癒後不錯，故由戊○○於同年月二十一日開刀，過
程順利，上訴人戊○○復告知若狀況不錯，可轉入普通病房，並於同年月二十五
日拔管，詎於同日晚上八時許，被上訴人發現洪夏再度被插管，手腳被綁在病床
上，鼻孔流血，頸部及胸口呈紫紅色，心跳一百七十餘次，異常痛苦，嗣經值班
護士告知插管為必要之急救，而住院醫師無法確定病因，但戊○○於同年月二十
六日告知此乃「加護病房症候群」，幾日後可痊癒等語而搪塞被上訴人，同年月
二十七日下午五時許，被上訴人再經護士告知有「肺水腫」現象，洪夏病情急速
惡化，終至同年六月七日死亡。被上訴人認為戊○○在治療洪夏過程中有明顯疏
失致病人死亡，使被上訴人等受有損害，爰依消費者保護法第七條第一項、第五
十一條、民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項、第一百九十二條
第一、二項及第一百九十四條等規定，求為命戊○○、彰基醫院給付被上訴人乙
○○○新臺幣（下同）三百四十八萬九千三百六十二元，給付被上訴人甲○○、
丙○○、丁○○各一百五十萬元，及各自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日
止按年息百分之五計算之利息之判決。（原審判決上訴人應給付被上訴人乙○○
○六十九萬二千零六十一元本息，給付甲○○、丙○○、丁○○各二十萬元本息
（依侵權行為損害賠償請求權請求部分），並駁回逾上開金額及依消費者保護法
規定之請求部芬，未據被上訴人聲明不服，該部分業已確定）。並答辯聲明：駁
回上訴。及補充陳述：戊○○有醫療過失行為，有行政院衛生署醫事審議委員會
（下稱醫審會）先後二次鑑定報告可證，雖其在刑事案件中經一、二審判決無罪
，然該二次刑事判決所採理由，並非以前開鑑定錯誤為由，而是因醫審會拒絕派
員到庭陳述鑑定意見結果之理論依據及就另名鑑定證人蘇正熙所提出之不同意見
為說明，乃認定醫審會之鑑定報告證明力有欠缺，基於「無罪推定」原則，判決
戊○○無罪。是戊○○於刑事訴訟獲判無罪，係因刑事訴訟制度保障人權之結果
，並非戊○○無醫療過失行為，本件自不得以刑事判決結果，認戊○○無過失行
為存在。況前開鑑定意見與蘇正熙之證詞不但未有矛盾，反彼此互相契合，刑事
判決應屬誤認，戊○○仍有醫療過失責任存在。至彰基醫院係戊○○之僱用人，
自應對戊○○執行職務不法侵害他人之行為，依法負連帶損害賠償責任。本件彰
基醫院雖抗辯第一審程序從未向其法定代理人趙振貳為送達，有未經合法代理之
違背法令，並拒絕承受訴訟，然其法定代理人變更為內部人事更替，被上訴人難
以得知，自應類推適用民事訴訟法第一百七十條法定代理人代理權消滅之情形，
由彰基醫院承受訴訟，被上訴人並依法聲明承受訴訟，以符程序要件。而被上訴
人請求喪葬費支出部分，在原審均有提出支出收據為證，上訴人主張再為扣減，
並無理由。再乙○○○於洪夏死亡時為六十二歲，且無工作，亦難以外出謀生，
自合於受扶養之要件，上訴人請求刪除扶養費，亦無理由。另洪夏自開刀後呈康
復之狀態，急轉為病情加劇而致死亡，僅隔一日，被上訴人於短短一日之問從滿
心期待洪夏痊癒轉為承受死亡之不幸，精神打擊之重不言可喻，上訴人猶就慰撫
金斤斤計較，自無可採等語。
二、上訴人則以：
㈠、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在原審之
訴及假執行之聲請均駁回。
㈡、陳述部分：
１、上訴人戊○○部分：戊○○對於洪夏之治療過程完全符合醫事常規，並無不當之
處，故否認對洪夏有何侵權行為之情事，而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定
意見書認為上訴人在治療過程「似有延誤」，所謂延誤，標準為何？判斷依據為
何？該鑑定意見書並未說明，倘上訴人於九十年五月二十七日發現病患傷口滲漏
時立即採取手術治療，依病患當時狀況，極可能在手術過程或手術後即死亡，此
乃高度危險之作法，不如先採取保守療法，若未改善再施行手術治療，又鑑定意
見書亦未指出「一經發現滲漏即應立刻採取手術治療」之判斷依據，反而置諸多
醫學文獻不顧，是否正確，令人存疑。況第二次鑑定意見書復記載「本案例發生
併發症死亡率高，再手術與否，與患者之死亡不一定有直接因果關係，但及早手
術，應可提高患者存活之機會」云云，似認為病患洪夏係因手術併發症死亡，與
再手術與否，手術是否延遲未必有因果關係，此與第一次鑑定意見書之意見顯然
相悖，究以何者為是，即有不明。另醫療行為之性質本非消費者保護法規範之商
品或服務可比，醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知
識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適合之醫療行為進行醫療，若
將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為，即有傾向選擇較不具危險
之藥物控制，而捨棄對某些較為適宜病患之手術，此種情形自不能達成消費者保
護法第一條第一項之立法目的，故上訴人認為醫療行為應排除而不適用消費者保
護法等語，資為抗辯。並補充陳述：本件醫審會第一、二次鑑定意見書互有扞格
之處，關於第二次手術時機是否有違誤、洪夏之死亡與所謂手術時機延誤是否有
相當因果關係等問題，並無定論，不得認被上訴人已盡舉證之責。再關於被上訴
人請求喪葬費部分，均未記載細目，無從證明被上訴人確有支出，更無從認係喪
禮必要支出，原審將喪禮品金額減為八萬元、將服喪期間膳食費用減為四萬五千
元、將毛巾一百打費用減為二萬五千元，其理由為何，並未說明，況該部分均係
非屬必要者。而乙○○○請求扶養費部分，雖不以其無謀生能力為必要，然仍須
其不能維持生活者為限，乙○○○未舉證證明有不能維持生活情形，其扶養費之
請求即無從准許。再原審酌定之慰撫金亦屬過高等語。
２、上訴人彰基醫院部分：按「當事人於訴訟未經合法代理者」，其判決當然違背法
令，民事訴訟法第四百六十九條第四項定有明文。次按「法人之代表人在民法上
固非所謂法定代理人，在民事訴訟法上則視作法定代理人，適用關於法定代理人
之規定」，司法院解字第二九三六號解釋揭示甚明。查上訴人為財團法人組織，
趙振貳為上訴人第四屆第一次董事會選任之董事長即代表人，訴訟上應以趙振貳
為上訴人之法定代理人，代表上訴人起訴、被訴、代為或代受其他訴訟上之行為
。惟被上訴人竟以不具法定代理權之黃昭聲為彰基醫院之法定代理人，提起訴訟
，而原審法院未經詳查，亦未經合法送達上訴人之法定代理人趙振貳，即逕行一
造辯論判決，上訴人在原審顯未經合法代理，原判決具有當然違背法令之事由等
語，資為抗辯。
三、經查，戊○○為彰基醫院之受僱醫師，被上訴人之被繼承人洪夏因罹患十二指腸
壺腹癌病症，於九十年五月十二日發高燒前往彰基醫院急診及住院治療，經診斷
為罹患十二指腸壺腹癌病症，疑似合併膽管惡性腫瘤，戊○○於同年五月二十一
日為洪夏進行胰臟頭及十二指腸切除、十二指腸與空腸吻合術等（下稱第一次手
術），手術後傷口有滲液，洪夏於同年月二十五日發生呼吸急促，血氧飽合度下
降，遂緊急插管，同年月二十七日傷口開始混濁及有惡臭滲漏液，戊○○於同年
六月一日懷疑洪夏腹腔內吻合處滲漏，乃進行剖腹探查（下稱第二次手術），遂
發現腹腔內有膿瘍，而十二指腸及空腸吻合處有滲漏及出血等情形，戊○○因而
為洪夏引流腹腔內濃瘍，施行氣管切開，但手術後洪夏病情未改善，迄至九十年
六月七日因敗血症導致多重器官衰竭而不治死亡等情，戊○○經臺灣彰化地方法
院檢察署（下稱彰化地檢署）檢察官以九十二年度偵字第二一九七號起訴書提起
公訴，惟經臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）及本院刑事庭判決無罪等情，為
被上訴人所不爭，復經證人即彰基醫院之醫療人員詹健彬、侯振泰、楊祖光、張
永明、方信元、賴肇康、江友馨在前開刑事案件偵訊中證述在卷，復經本院調閱
該刑事案卷屬實，並有洪夏之病歷及Ｘ光片附在前開刑事案卷可憑，且有戶籍謄
本二份、刑事告訴狀一件、彰化地檢署九十二年度偵字第二一九七號起訴書一份
（以上均影本）、彰化地院九十三年度訴字第三八號、本院九十三年度交上字第
一二八０號判決書各一份在卷可稽，堪信為真。至被上訴人主張彰基醫院僱用之
戊○○對洪夏之醫療過程有疏失，致洪夏死亡、被上訴人受有損害，上訴人應連
帶負損害賠償責任，則為上訴人所否認，並以前詞抗辯。是本件應予審究者為戊
○○對洪夏之醫療過程是否有疏失而構成侵權行為﹖被上訴人請求損害賠償有無
理由？經查：
㈠、按「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。另受僱人因執行職
務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第
一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項固有明文。惟「侵權行為所發生之
損害賠償請求權以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無
故意或過失，即無賠償之可言。」（最高法院四十九年度台上字第二三三二號、
五十四年度台上字第一五二三號判例參照）。另「按損害賠償之債，以有損害之
發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。所謂相當
因果關係，謂無此行為，雖必不生此種損害，有此行為，通常即足生此種損害者
，為有相當因果關係；如無此行為，必不生此種損害，有此行為，通常亦不生此
種損害者，即為無相當因果關係。」（最高法院八十年度台上字第一七七三號判
決參照），先予敘明。
㈡、經查：
⑴被上訴人主張戊○○有醫療疏失一節，係以前開醫審會鑑定意見為據。惟查，洪
夏於九十年五月二十三日接受第一次手術，過程順利等情，為兩造所不爭，是戊
○○在第一次手術之醫療過程並無不當，堪以認定。
⑵再查，經彰化地檢署檢察官將本件送醫審會鑑定結果，認洪夏在第一次手術後之
情形為：「病患術後在加護病房呈現躁動、不安等狀況，可能為加護病房症候群
，其原因甚多，包括電解質不平衡、新陳代謝障礙、敗血症等，鑑別診斷不易。
本案在持續的觀察檢查下，懷疑有腸道吻合處滲漏，並緊急開刀處置，手術處理
並無不當」等語，並未認定戊○○在第一次手術後洪夏出現異狀時所為之處理有
何不妥。參以證人蘇正熙在前開刑事案件第一、二審審理中擔任鑑定證人時，亦
認為當時使用鎮靜劑並無不當，並指出依當時情形，輸液是為了將血壓提高，評
估病患的輸液量，是依據中央靜脈壓、小便量等檢驗標準，五月二十五日的Ｘ光
片報告是沒有肺水腫狀況，也看不出心臟輪廓明顯擴大，至於二十七、二十九日
的報告有寫到一點肺水腫的情況，當時只有少量輸液等情，同認為上訴人給予之
輸液量無何不當等情；及就上訴人拔管再插管問題，證人蘇正熙教授亦在前開刑
事案件中證稱：「通常我們開完刀的病人，我們也希望儘量在一、二天內拔管，
拔管完了之後，如果病人真的呼吸不行，我們當然要再插管回去，基本上如果血
氧濃度可以的話，病人可以自行呼吸，我們會試著拔管沒錯，我個人不認為這個
病人的敗血症與拔管再插管有關，他的敗血症應該與滲漏有關．．．痰裡面有綠
膿桿菌，是管子插久了之後，就會有這種情形發生，會有肺部發炎的情況出現，
與拔管再插管沒有關係」等語，既然醫審會之鑑定意見及證人蘇正熙均不認為戊
○○在洪夏於九十年五月二十五日出現異狀後之醫療處置有何疏失，自堪信戊○
○辯稱其並無醫療疏失等語為可採。
⑶末查，洪夏傷口出現滲漏之併發症後，戊○○至六月一日始進行剖腹探勘是否有
遲延一節，雖據醫審會於九十一年三月二十一日之鑑定意見書上記載：「綜觀整
理個程，此病人為十二指腸壺腹腸癌患者，需接受胰臟頭及十二指腸切除手術，
此手術的死亡率為百分之二至十，併發症約為百分之三十至四十，此病患術後不
幸發生腸道吻合處滲漏及出血，並於第一次手術後第九天，始再次手術處理吻合
滲漏及出血。病患五月二十七日發現傷口有混濁及有惡臭的滲液，醫師戊○○何
以至六月一日才剖腹探查處理，似有延誤。該病患應是術後腸道吻合處滲漏，未
及時處理，引起腹腔內感染、敗血症、肺部呼吸窘迫症候群（ＡＲＤＳ）、多重
器官衰竭而死亡」等語，及於九十一年十一月二十八日以第二份鑑定意見書說明
：「一、此種手術，若手術後出現傷口感染或腹腔內膿瘍，除了應給予有效之抗
生素外，在抗生素治療及口排膿處理後，仍出現嚴重感染合併敗血症的徵象（仍
有惡臭分泌物、血壓下降），此時應開刀進行剖腹探查術，以切除膿瘍。二、在
蘇正熙醫師的著作中除提及保守療法可以適用於大部份病患外，更重要的在其文
章結論中提到，對於發生無法控制之敗血病患者，仍應及早再次手術，才能獲得
較好的結果。其他文獻資料雖然說明大多數有經驗的醫學中心，此項手術發生併
發症時的手術比率低，但不能因此為所有發生併發症之病患都只應該採用保守治
療，是否必須再手術，應取決於個別病患之臨床病徵。三、本案例所發生之併發
症死亡率高，再手術與否，和患者的死亡不一定有直接的關係，但及早手術，應
可提高患者存活的機會。因此，五月二十七日病患有惡臭分泌出現時，即應手術
治療，故張醫師為病患再次手術的時機上，是有延誤」等語，有該鑑定意見書影
本在原審卷可稽。惟參以證人蘇正熙教授在前開刑事案件證稱：「一般開刀的時
機，是取決於漏的量，還有滲漏之後引發的併發症。如果漏是局部性的，這種手
術我們開完刀一會擺引流管，引流出來，如果漏是侷限在小的範圍，又能經由引
流管引流出來的話，原則上我們都採取保守內科治療，這種情況不一定要開刀，
包括剛剛證人洪金鎮醫師提到胃穿孔的病人百分之百都要開刀，答案是錯的，只
要他破在局部，都可以擺內科胃管引流，不開刀照樣可以好，這些都已經有文獻
報告，也是標準的作法．．．開刀的時機，應該是由外科主治醫師自己來評估漏
的量、漏的情況，以及有無其他併發症，包括敗血症的情況，來決定開刀的時機
．．．如果情況有變壞，出血、血壓掉，敗血症沒有控制，須要進行第二次手術
，至於要觀察幾天，這是由臨床醫師每天觀察評估，時機的拿捏我無法從病歷上
看出來，臨床上是看他有無變壞的情況決定是否要開刀，我們碰到漏的情況很多
，但不是發現有漏馬上開刀，如果有引發嚴重的併發症，要馬上開刀沒有錯」、
「本件五月二十七日到六月一日是否早點開刀就能救得回來，我無法判斷，依據
病歷記載，五月三十一日病人有發燒、血氧濃度有下降、血色素有下降，是不是
那個時候張醫師認為病人情況變壞，所以那個時候他考慮開刀的時機，這應該由
張醫師來回答，我沒有辦法光從病歷上來決定手術的時機」等語，及參以戊○○
在前開刑事案件中供稱：「就加護病房的習慣，我們是早上、下午各去觀察一次
，當初我接觸的情況是傷口引流出來有惡臭的情況，腹部摸起來是軟的，加上超
音波的檢查，並沒有明顯廣泛性的膿瘍，照過去的經驗，及文獻上的記載，採取
內科保守療法的成功率遠高於開刀治療，所以我們繼續採取內科療法。五月三十
一日半夜，洪先生的血壓有下降，血氧濃度減低，雖然給予輸液及提高氧氣濃度
，有回復到較理想的狀態，但我們認為繼續內科療法可能無法改善患者的狀況，
於是建議採取開刀治療」等語，及依洪夏於五月三十一日半夜出現血壓下降、血
氧濃度減低的情況，戊○○方認為情況緊急而決定於翌日開刀，在此之前的觀察
期，戊○○以其親自接觸被害人之臨床經驗判斷尚無急迫徵兆，並參以鑑定證人
蘇正熙教授在前開刑事案件中認為手術時機之決定須交由臨床醫生裁量判斷，僅
依現有病歷及Ｘ光片等相關資料，尚無法證明戊○○的判斷有何疏失等綜合判斷
，認前揭醫審會之鑑定報告雖認於九十年五月二十七日洪夏傷口出現惡臭及混濁
滲液時應即時實施手術治療而認戊○○第二次手術有延誤，惟參以前開蘇正熙教
授之證詞，尚難認該鑑定意見係無爭議或其他看法，是於第二次手術與否及時間
點如何並非亳無爭議情況下，即難僅據上開醫審會之鑑定意見為戊○○有醫療疏
失之證據。
⑷退步言之，縱認上開醫審會之二份鑑定意見均認戊○○為第二次手術之時間有延
誤之看法為可採，然參以醫審會第一次鑑定意見：「鑑定意見：．．．四、綜觀
整個病程，．．．此種手術的死亡率約為2-10%，併發症約為30-40%，．．．」
等語，第二次鑑定意見：「鑑定意見．．．二、．．．其他文獻雖然說明大多數
有經驗的醫學中心，此項手術併發症時的再次手術比率低，但不能因此認為，所
有發生併發症之病患都只採用保守治療，是否必須再手術，應取決於個別病患之
臨床病徵。三、本案例所發生之併發症死亡率高，再手術與否，和患者的死亡不
一定有直接關係，．．．」等語，亦堪信因洪夏所為第一次手術之併發症死亡率
本即極高，依上開鑑定意見，亦認縱戊○○及早為第二次手術，僅能提高洪夏之
存活機會，並非必然可以避免死亡結果之發生，是本件縱認被上訴人主張戊○○
於第二次手術之時間有延誤不虛，然洪夏之死亡與其延誤間亦無相當因果關係，
即與被上訴人之損害間並無相當因果關係，堪以認定。
⑸綜上，戊○○之醫療並無不當，縱認被上訴人主張其第二次手術之時間有延誤不
虛，惟亦與被上訴人所受損害間無相當因果關係，被上訴人基於侵權行為損害賠
償請求權，請求上訴人連帶賠償其所受損害，即屬無據。
四、綜上，被上訴人主張上訴人有上開侵權行為致其受有損害，並不足採，已如前述
。從而，被上訴人基於侵權行為損害賠償請求權，請求上訴人連帶賠償其所受損
害，即屬無據，不應准許。原審為被上訴人勝訴判決部分，尚有未當，上訴論旨
指摘原判決不當，為有理由，應由本院廢棄改判，並駁回被上訴人在第一審之訴
及假執行之聲請。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五
條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十四 日~B1民事第七庭審判長法 官 簡清忠
~B2 法 官 盧江陽
~B3 法 官 陳賢慧
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B 書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十七 日 Ｈ