臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度再字第七號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國
八十八年八月三日第一審判決（民國八十八年度訴字第二○七號，起訴案號：臺灣苗
栗地方法院檢察署八十八年度偵字第一九八六號），提起上訴，經本院於民國八十八
年十一月三十日以民國八十八年度上訴字第二○四六號判決後，復經最高法院於民國
九十一年三月二十七日以民國九十一年度臺上字第一六○一號判決以違背法律上之程
式而駁回被告之上訴，茲經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官對上開確定判決提起
再審聲請獲准（本院民國九十三年度聲再字第二三九號），本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元（即銀元參佰元）折算壹日。扣案之槍枝（管制編號0000000000號，奧地利製ＧＯＬＣＫ－一九型口徑九ＭＭ制式半自動手槍壹枝、含彈匣壹個）、子彈叁顆均沒收。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月 確定，甫於民國（下同）八十五年六月十五日執行完畢，仍不知悔改，復於八十 六年一月至四月間在苗栗市○○路一九四巷三號續天穆（已死亡）住處取得奧地 利製ＧＯＬＣＫ－一九型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一枝、彈匣一個及制式子彈 六顆後，即未經許可，代續天穆寄藏上開手槍、子彈，將之放置於車號ＩＨＶ－ 一三二號重機車之置物箱內，迨於八十八年四月七日晚間九時五十分許，在苗栗 縣苗栗市○○街六一巷十九弄十七號前為警在上開重型機車置物箱內查獲，並扣 得前開手槍一枝及彈匣一個、子彈六顆。
二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右開事實，業據被告於警訊時、偵查中及本院審理時自白不諱，核與證人即承辦 本案之偵查員小隊長羅文漢所證述查獲之情節相符，並有手槍一支及子彈三顆扣 案可資佐證，（原扣案六顆，嗣因送請鑑定試射三顆）、及搜索扣押證明筆錄、 偵查員林義樁之查證報告附卷可稽。又扣案之槍、子彈經送內政部警政署刑事警 察局鑑驗結果，認該槍枝（槍枝管制編號為0000000000號）認係奧地 利製ＧＯＬＣＫ－一九型口徑九ｍｍ之半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線， 機械性能良好，具殺傷力；子彈六顆，均係口徑九ｍｍ之制式半自動手槍子彈， 彈底標記ＧＦＬ９ｍｍＬＵＧＥＲ，經實際試射，可擊發，具殺傷力，有該局八 十八年四月十六日刑鑑字第三四六二七號鑑驗通知書乙紙在卷。本件事證明確， 被告之犯行堪予認定。
二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為 ，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬
持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院七十四年臺上字第三四○○ 號判例參照）。本件被告係在郭志茗持有該手槍、子彈後，始受其委託代為保管 ，並非為自己而持有該槍、彈，揆諸上揭最高法院判例意旨，被告前開行為應係 「寄藏」而非「持有」。又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四 項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有均係將物置於自己實力支 配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受 人委託代為保管，其保管之本身亦屬持有，惟此持有係受寄之當然結果，雖不應 另就持有予以論罪，然未經許可無故持有手槍、子彈，其持有之繼續為行為之繼 續，亦即一經持有該槍彈罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則 包括持有之寄藏該槍彈行為自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為 終了時為止，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完 畢時，其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，非行為繼續，迴 不相侔。本件被告最初受託寄藏系爭槍彈之時間為八十六年一月至四月間，雖係 在槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布前，然其寄藏行為 繼續至八十八年四月七日，始為警在其上開處所搜獲，其寄藏行為之終了既在該 條例修正公布生效後，自無新舊法比較適用問題（最高法院八十八年度臺上字第 四六○八號判決參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 未經許可無故寄藏手槍罪、第十二條第四項未經許可無故寄藏子彈罪。該條例於 八十八年十一月二十四日修正公布後，雖分別於八十九年七月五日、九十年十一 月十四日先後再修正公布，惟對於該條例第七條及第十二條均未予修正，附此敘 明。被告以一寄藏行為，同時寄藏手槍及子彈，觸犯構成要件不相同之罪名，為 想像競合犯，從一重之未經許可寄藏手槍罪論處。被告前因違反麻醉藥品管理條 例案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑七月確定並執行完畢，於五年內再犯 有期徒刑以上之本罪，有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一紙在卷 可考，為累犯，應加重其刑。原確定判決對於被告依未經許可寄藏手槍罪論罪科 刑，並認定被告供出槍枝來源，因而查獲郭志茗非法持有手槍案，並依槍砲彈藥 刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕其刑，其減刑主要係依據證人郭志茗及 歐明傑之證言為其判決之根據，惟證人郭志茗嗣因被訴非法持有槍彈部分，業經 臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第二七六號判決諭知無罪確定，另被告及證 人歐明傑在臺灣苗栗地方法院檢察署九十二年度偵字第八四七號被告歐明傑偽證 案中，均明白供承歐明傑在前案確定判決審理中，所為證言係屬虛偽，被告歐明 傑涉有偽證犯行，業經提起公訴，並由本院以九十三年度上訴字第四七二號判決 判處罪刑確定在案，有該案刑事判決、全國刑案資料查註表足憑，則被告在前案 確定判決中，因證人歐明傑偽證之故，造成原確定判決認定事實有誤，且對被告 為減刑之輕刑判決，自屬符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所定得聲請 再審之事由。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原判決誤認本件有新舊法之比較 適用，而依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例處斷，尚有未洽。檢察官上訴意指執 此指摘原判決不當，為有理由，被告上訴否認犯罪，雖無足取，然原判決既有上 述可議之處，自屬無可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有 竊盜及違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，素行非佳，及其犯罪之動機、目的、
手段、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之手槍一支、子彈三顆 ，均係違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至另扣案之 子彈三顆，於送鑑時經試射，已失其子彈之結構及性能，堪認業已耗失，自無庸 再予宣告沒收，併予敘明。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段、第四百三十六條，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項 、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第四 十七條、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文 。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 四 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十庭
審判長法 官 林 照 明
法 官 林 清 鈞
法 官 吳 重 政
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 劉 建 智
中 華 民 國 九十四 年 一 月 十一 日
附錄：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ｆ