臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度上更(二)字第二五九號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十二年度訴字第二
一三六號中華民國九十二年十一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢
察署九十一年度偵字第一四四五八號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決關於庚○○販賣第二級毒品部分，及定應執行刑部分，均撤銷。庚○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。電子秤壹台、夾鏈袋壹大包均沒收；販賣第二級毒品所得之財物新臺幣貳萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、庚○○曾於民國（下同）八十三年間，因犯施用毒品罪及放火燒燬他人機車罪， 經本院分別判處有期徒刑三年五月及有期徒刑一年確定。後於八十四年間，又因 犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院判決有期徒刑五月確定。 庚○○所犯上開三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地方法院於八十四年八月 二十五日以八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四年 五月確定，庚○○並於八十四年四月二十一日入監執行，於八十六年一月四日假 釋出監並交付保護管束，應至八十八年八月十五日才假釋期滿。惟庚○○於假釋 期間，仍不知悔改，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，於八 十八年五、六月間，在其位於臺中縣神岡鄉○○路十之十六號住處房間，連續四 次並分別以新臺幣（下同）三千元、三千元、五千元及八千元不等之代價（每次 數量不詳，三千元二次數量相同，五千元較三千元多些、八千元較五千元多些） ，將其以低於上開價格購入之第二級毒品安非他命販賣予丙○○；其後又於八十 八年九月底、十月初某日，及於同年十月初某日，亦在上開住處，連續二次均以 每包五百元之代價（每包數量不詳，只有一點點），將其以低於上開價格購入之 第二級毒品安非他命販賣給丁○○，每次販賣賺取其間之買賣價差營利。二、嗣至八十八年十一月二十八日上午十時四十分許，經警在臺中縣豐原市○○路一 四九巷十弄五號查獲丁○○施用第二級毒品安非他命，經丁○○供述其曾向庚○ ○購買安非他命，臺中縣警察局豐原分局警員乃向臺灣臺中地方法院檢察署檢察 官聲請核發搜索票，並於八十九年一月六日下午三時許，持搜索票在庚○○位於 臺中縣神岡鄉○○村○○路十之十六號之住處，扣得供其施用之第二級毒品安非 他命一包（毛重約０．五公克）、及庚○○所有用供販賣安非他命使用之電子秤 一台、及預備用來販賣安非他命之夾鏈袋一大包（內有五中包，每一中包內裝一 百個小夾鏈袋，簡稱為夾鏈袋一大包）、變造貼有庚○○照片之之彭豐俊國民身 分證一紙、照片均遭刮除之許添益、黃寶瑩、塗張麗麗者等人之國民身分證，及 上開貸款申請書二份（變造國民身分證及收受贓物等部分，業經原審法院判處庚 ○○罪刑於本院前審撤回上訴而確定），後在檢察官偵查中，又經丙○○供述其
向庚○○購買安非他命，始循線查獲上情。
三、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告庚○○（以下稱被告）雖坦承其確有於八十九年一月六日下午 三時許，在臺中縣神岡鄉○○村○○路十之十六號之住處被警查扣供己施用之安 非他命一包、電子秤一台、夾鏈袋一包等物品，但矢口否認犯有販賣第二級毒品 安非他命給丙○○及丁○○，並於原審及本院各審辯稱：㈠證人丁○○稱一星期 施用一次安非他命，但其在警訊卻陳稱一星期向被告購買安非他命二次，此顯與 施用數量不符，又被告與丁○○不熟，不可能販賣安非他命給丁○○，更不可能 無防人之心，在第一次交易即將丁○○帶至家中房間，丁○○之陳述顯與事實不 符，其在本院審理中，又否認警、偵訊所供為真實，且在臺灣臺中地方法院八十 九年度訴字第六八號刑事案件，丁○○亦曾供述其在八十八年十月中旬有以每包 一千元之代價向傅錦城購買毒品；如其可以每包五百元代價向被告購得毒品，何 以會捨被告而另以每包一千元之代價向傅錦城購買安非他命？足證丁○○不利於 被告之陳述與事實不符，丁○○有與檢、警配合構陷被告犯罪之虞，自不得以其 在警、偵訊之供詞作為認定被告有販賣安非他命之證據。㈡證人丙○○證稱其與 被告為軍中同袍，倘被告有販賣安非他命，應不可能販賣給丙○○之價格為三千 元至八千元，而販賣給不熟之丁○○僅為五百元，證人丙○○此部分之證詞顯不 合情理；㈢依臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第三０四號刑事案件所述事實， 丙○○於八十八年五月三十日、六月六日轉讓第一級毒品予他人使用，另供稱於 八十八年六月向黃正如購買安非他命以邀得寬典，此與丙○○證稱其於八十八年 五、六月間向被告購買安非他命之時間有相當重疊之處，何以當時丙○○並未供 稱向被告購買安非他命？其供述前後矛盾，證人丙○○有因被告供稱扣案之夾鏈 袋為其所有，而誣攀被告入罪之虞，其證詞殊非可採，被告實無公訴人所指訴販 賣第二級毒品安非他命之犯行，應不為罪等語。二、本院查：
㈠證人丁○○之證述：
⑴證人丁○○於八十八年十一月二十八日警訊時，證稱：「（我）有於八十八年十 月初有在家裡吸食安非他命」、「我是向庚○○，．．購買安非他命吸食，共買 過二次，．．我都是直接去庚○○家中直接向他購買，我將錢交給庚○○，庚○ ○就從口袋（褲子）直接拿出安非他命給我，我就離開」、「我只知道庚○○的 安非他命是從臺中縣大甲拿回來，向何人購得的，我就不知道」、「（購買安非 他命的時間）第一次是八十八年九月底十月初，第二次八十八年十月初購買的， 第一次與第二次時間差沒幾天」等語（見警卷第二宗第五、六頁）。嗣在九十二 年七月二十五日檢察官偵查訊問時，證稱：「（問：如何認識庚○○？）答：朋 友綽號『阿鴻』介紹認識的，是介紹我向庚○○買安非他命我才認識的」、「我 是跟『阿鴻』講要買安非他命，阿鴻就帶我去庚○○家中買，我向他買約二次安 非他命，時間已經很久了」、「（提示八十八年十一月二十八日警訊筆錄）．． 確實是在八十八年九月底、十月初向庚○○買過二次安非他命，每次五百元數量 都只有一點點，當時『阿鴻』也有一起去，我們要去之前，『阿鴻』有先以電話
跟庚○○聯絡，是直接到他二樓房間買毒品」、「他（庚○○）是從口袋內直接 拿毒品給我，並沒有再秤過，我買二次都是他的住處二樓前方房間拿毒品的」、 「詳細地址已經不知道，是在豐原市社口派出所斜對面的路，直走約一、二十公 尺右邊有一條巷子，進入巷子左手邊最後一間就是庚○○住處，是二樓或三樓房 子我忘記了」各等語（見偵查卷第一五六、一五七頁）。 ⑵本院前審上訴時勘驗上開偵訊錄音帶結果，證人丁○○之部分供詞雖錄音不清， 部分並經檢察官轉述證人丁○○之供述內容，紀錄書記官再為記錄。惟依據有錄 得之「（購買安非他命時間）已經很久了忘記了」「有直接去房間（拿安非他命 ）」「二樓前面房間」、「好像是二樓、三樓」、「社口派出所斜對面有一條路 ，直走約一、二十公尺右邊有一條巷子，轉進巷子左手邊最後一間」、「（毒品 是從大甲拿回來）他講的」等語供述（見本院前審上訴審卷宗第一二二、一二三 頁），及其在本院上訴審所供：「到了檢察官那時，我就按照警訊講的」等語（ 見本院上訴審卷宗第一五二頁），顯見證人丁○○應有在檢察官偵訊為上開證詞 無誤。
⑶雖證人丁○○於原審法院九十二年十月二十日審理時，改證稱：我只是透過在遊 藝場的朋友「阿鴻」，而認識被告，但並未提過曾向被告購買二次安非他命，我 實際上是向綽號「幼齒」的人購買，但警方說只講綽號不可以，而伊認識吸毒的 朋友只有被告，所以警方就說是被告，伊實際上並未向被告購買安非他命等語（ 見原審卷宗第一００至一０九頁），於本院前審上訴審審理時，亦推稱毒品安非 他命係向綽號「幼齒」之人及傅錦城購得各等語。惟：Ⅰ被告曾於警訊供證向傅 錦城購買毒品案件，業經原審法院八十九年度訴字第六八號刑事判決為無罪之判 決確定（見本院前審上訴審卷宗第七五頁）。且如其有向傅錦城購買安非他命， 而警方要其供述毒販真正姓名，其並曾於原審法院八十九年度訴字第六八號刑事 案件供述其向傅錦城購買安非他命，在此情形，豈會有證人丁○○在原審法院所 證述：「警方說只講綽號不可以，而我認識吸毒的朋友只有被告，所以警方就說 是被告」之情形發生？足證證人丁○○在原審法院所為之證詞不實，不足採信。 Ⅱ檢察官於原審法院行反詰問時，證人丁○○證述稱：「（偵訊筆錄中，檢察官 ）沒有向我強暴脅迫」「（檢察官）有（提示該次警訊筆錄給我閱覽）」、「（ 警訊筆錄之簽名及按捺指紋），是（我的）」、「（警方製作筆錄後）有（看完 筆錄內容）」「（我與被告）沒有（債務糾紛或其他過節）」等語。Ⅲ證人丁○ ○上開警訊及偵訊之時間相距達三年六個月以上，要無可能因警訊經警授意，於 相隔三年六個月之後，猶甘冒偽證刑責而誣攀被告犯罪。參酌上情，證人於警訊 及檢察官偵訊中之證述內容，無顯不可信之情況，且具有較可信之特別狀況，而 為證明犯罪事實存否所必要，該警訊、偵訊內容具有證據能力，且較嗣後證人丁 ○○於原審及本院前審及原審中審理時證述內容為可信。至於證人丁○○曾經供 稱一星期施用一次安非他命部分，縱屬事實，亦不能因此即認定其不可能在一星 期之內向被告購買安非他命二次，每包五百元數量雖不詳，但都只有一點點。再 參以證人丁○○曾於八十八年十月初，曾有施用安非他命，於同年十一月二十八 日為警查獲之事實，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第 二八○號聲請簡易判決處刑，經原審法院豐原簡易庭八十九年度豐簡字第三一二
號簡易判決丁○○連續施用第二級毒品，處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元 折算一日確定，有聲請簡易判決處刑書及簡易判決書各一件附卷可參酌（見本審 更㈡字第二五九號卷第八七頁至第八十九頁）。又證人丁○○於檢察官偵查中， 雖供述其係經「阿鴻」介紹向被告購買安非他命，我購買兩次，每次五百元，去 買時都由「阿鴻」先以電話聯絡，然後二人一起去等語（見偵查卷第一五六頁） 。被告在原審法院（第一審）之選任辯護人亦因此請求傳訊「阿鴻」為證，並稱 「阿鴻」本名叫戊○○或己○○，住豐原市○○路，六十四或六十六年次生等情 （見第一審卷第七十頁）。惟經本院查詢法務部戶政役政連結作業系統結果，戊 ○○係五十五年或五十九年次出生，且住雲林縣台西鄉或苗栗縣苗栗市等地（見 本審同上更（二）卷第六十二頁）。被告又改稱係另案在台中監獄執行中之辛○ ○，經證人辛○○於本院審理中結證其並無介紹丁○○向被告購買安非他命二次 ，不知被告家在哪裡。沒有打電話與被告聯絡等語（見本審更（二）字第二五九 號卷第一三四頁至第一三五頁）。另證人丁○○向被告或傅錦城購買安非他命之 數量不明，單以購買價格不同，即據以辯稱其不可能可以每包五百元代價向被告 購得第二級毒品安非他命等語，被告販賣安非他命與丁○○因數量只有一點點， 並非不可能。被告以上開情詞辯稱其未販賣安非他命給證人丁○○，及辯稱其與 丁○○不熟，不可能在家中販賣安非他命給丁○○等語，均非可採。至證人丁○ ○於警詢中供稱：我向被告購買安非他命，第一次買一千元，第二次買五百元等 語，與其在檢察官偵查所稱，兩次均買五百元之情節雖不符，惟證人丁○○所供 向被告購買二次之安非他命，基本事實相同，惟從較有利於被告之偵查中所稱兩 次均買五百元，因被告販賣所得少五百元，因此沒收犯罪所得財物少五百元，併 此敍明。
㈡證人丙○○之證述：
⑴證人丙○○於九十二年三月二十一日檢察官偵訊時，首被訊及有關被告是否販賣 毒品乙事時，猶豫未答，經行隔離訊問，提被告出庭後，證人丙○○始證稱：「 我不想害朋友，檢察官對不起」等語（見偵查卷第八八、八九頁）。同年四月二 十八日偵訊時，證人丙○○雖證稱並未向被告購買毒品，但於知悉被告指認扣案 分裝夾鏈袋是其借放在被告住處後，堅決否認被告所供分裝夾鍊袋是其放在被告 住處（見同上偵查卷第一一０頁以下筆錄）。同年六月二十七日偵訊時，證人丙 ○○具結後證稱：「八十八年五、六月間，我曾經向他（庚○○）買安非他命四 、五次，每次約三千元至八千元不等，若沒有現金就先欠錢，我欠他七、八千元 就是買安非他命沒有付錢的，我都是在他臺中縣豐原市社口國小對面巷子內庚○ ○家裡買的，買的時候都是我一人單獨去，我都會先打電話給他，他會拿到他家 門口給我，他家是三樓透天的範厝（台語），該巷子是死巷，庚○○家是從後面 算來左邊的第二間」、「我曾向他買過幾次毒品，但是我跟他是朋友關係，且還 是當兵同梯次，叫我指證他我心理實在很怪，而且不只這次要講，以後還要面對 歷審的傳喚，由於一直提我出來應訊，會影響我假釋」、「我是有欠庚○○七、 八千元，但是我絕對沒有放夾鏈分裝袋在他住處」、「希望以後起訴書不要提到 我的名字，否則我以後則不願意再講話了，我還要在監獄內執行，我還要面對其 他牢友，若被他們知道我指證，我則無法生存。檢察官一再傳喚我，我很困擾，
而且我也希望以後不要再面對庚○○，我願意一次清楚跟檢察官說明」、「我不 希望再開庭」「我今天所言絕對沒有違背良心，如果本案還需要我做證的話，希 望與庚○○隔開訊問，也希望不要在我服刑期間訊問，如果我刑期期滿出獄後我 願意來做證，在服刑期間希望不要再提訊我，以免影響到我假釋，及避免其他獄 友責怪我指證別人販毒」、「在庚○○住處查獲的夾鏈分裝袋確實不是我的，我 也沒有任何東西放在他住處。庚○○他太小人，他都將責任推到別人身上」等語 （見九十一年度偵字第一四四五八號偵查卷宗第一三八至一四０頁）。證人丙○ ○於原審法院九十二年十月二十日審理作證時，經審判長當庭提示上開偵訊筆錄 予其閱覽後，其仍證述上開筆錄內容均屬實在，我確實於八十八年五、六月間向 被告購買安非他命四、五次，最少三千元，也有五千元及八千元，但不記得那四 、五次各以多少錢購買；因為我知道被告有吸用安非他命，故請被告幫我購買， 每次都是打電話給被告約好時間，就約在他家門口交易，一手交錢一手交貨；扣 案之夾鏈袋，與被告當初出賣予我時之包裝大小一樣，但未看過扣案之電子秤等 詞（見原審卷宗第一０九至一一四頁）。
⑵證人丙○○與被告係當兵的同袍，業據被告及證人丙○○一致供承在卷。上開依 據證人丙○○之上開證詞，顯示證人丙○○緣於軍中同袍情感，先不願指證被告 販賣安非他命事實，繼而知悉被告將夾鍊袋推諉為其（證人丙○○）所有後，認 被告隨意誣陷，方陳述被告確有販賣安非他命之過程，且具體證述其不願指證被 告之心路歷程。證人丙○○並非因與被告有何過節，或因被告於本案檢察官偵查 中曾就夾鏈袋等不實供述，致意欲被告身陷囹圄，而出面指證之故意。且證人丙 ○○係被告軍中同袍，前曾因證人丙○○借車予被告，被告於約定返還期限過後 二、三天才還車，此外與被告並無任何仇隙，也不會因為借車過返還期限二、三 天之事而檢舉被告違法事宜，上情為證人丙○○於原審法院九十二年十月二十日 審理時證述在卷，則證人丙○○上開證述內容自無庸為設詞誣陷之理。尤其被告 嗣後以坦承扣案之夾鏈袋為其所有，依據本案事證，亦難認丙○○有被牽扯之虞 ，惟其在原審仍為被告有販賣安非他命之證詞，自難認此係誣攀，其證詞應屬可 信為真實。
⑶被告販賣給證人丁○○、丙○○安非他命之重量不明，販賣時間相差有三、四個 月，難據以比較賣價以何人為便宜，被告上開有關販賣上開二位證人價格不合情 理之辯詞，即無採納餘地。另證人丙○○證述被告販賣安非他命之過程，其說明 已有如前述，被告以證人丙○○在另案未證述被告犯罪，即辯稱證人丙○○於本 院之證詞並非真正，亦非可採。被告就此部分之辯詞，尚難採信。再上開證人於 本院已表達不願作證之意，其所證：「我曾經叫他幫我拿過」等語，亦不足為有 利被告之證明。
㈢證人丁○○與丙○○於檢察官提訊之前，彼此互不相識，為證人丁○○、丙○○ 於檢察官偵訊及原審法院審理時所均證陳在卷。其等分別證述係前往被告住處購 買安非他命毒品，並非在其他交易場所，且證人丙○○係證述被告住處是三樓透 天的範厝（台語），該巷子是死巷，被告住處是從後面算來左邊的第二間；證人 丁○○係證稱被告住處是在豐原市社口派出所斜對面的路，直走約一、二十公尺 右邊有一條巷子，進入巷子左手邊最後一間就是被告住處，是二樓或三樓房子不
記得等詞。證人丙○○、丁○○對於被告住處附近環境之描述頗為相似。雖證人 丙○○、丁○○就被告住處屬從後面數來之左側第二間或第一間，證詞有些許出 入，惟其等就被告住處前方是死巷、被告住處在左側、位於從死巷底數來之第幾 間等周遭環境之主要描述、特徵則均一致，證人等係回憶三、四年前之事，記憶 應有模糊出入，依生活經驗法則，並非不可想像，自無法以證人丁○○、丙○○ 無法確切記憶被告住處之正確位置，即謂其等證詞，不足採信。 ㈣綜上所陳，證人丙○○、丁○○指證向被告分次購買安非他命部分之證詞堪信屬 實。被告辯解稱未販賣安非他命予丙○○、丁○○，顯無可採。又本案雖因被告 自始即否認販賣安非他命犯行，另證人丙○○於本院上訴審審理時，無再作證之 意，證人丁○○亦翻異前詞，致無從得知被告購入價格與上開證人丙○○、丁○ ○購買之數量，據以認定被告之買賣價差。惟被告自八十三年開始即有施用煙毒 、麻藥及毒品犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告 全國前案紀錄表各一紙附卷可稽，其施用毒品已有相當時間，對於吸毒成癮者需 毒恐急、販毒者得以從中獲取暴利等情自已知之甚稔，而販售第二級毒品乃最輕 本刑七年以上有期徒刑、無期徒刑之重罪，被告如無賺取販入賣出之價差藉以營 利之意圖，豈會干冒刑罰重罪之危險，而無償提供安非他命予上開證人？可見其 應有以較低價買入，再以高價賣出，而藉以營利之意圖與行為至明。被告有販賣 安非他命圖利之犯行，至堪認定。另就被告販賣安非他命之次數及價金方面，證 人丙○○係指證向被告購買四、五次，每次三千元、五千元及八千元不等，證人 丁○○則指證購買二次，但警、偵訊所述價錢不同，依罪疑唯輕原則，認定被告 販賣毒品予證人丙○○四次，其中三千元販賣二次，五千元及八千元各一次，販 賣毒品予證人丁○○部分二次，每次五百元，以為本案認定販賣毒品之事實依據 ，附此敘明。
㈤依本院卷附前案紀錄表所示，證人丁○○、丙○○及被告等均有多次施用毒品安 非他命之紀錄，對安非他命有相當程度之認識，而無誤認可能，且扣案供被告施 用之毒品，經送請法務部調查局鑑定結果，亦確定含有甲基安非他命成分，有檢 驗通知書附卷可考，是證人等與被告交易之物品，係安非他命應無疑義，此外復 有電子秤壹台、夾鏈袋壹大包扣案可資佐證，事證明確，被告之犯行堪以認定。 ㈥被告堅指證人丁○○、丙○○等二人證言不實，聲請對其二人為測謊之鑑定乙節 。本院查測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼等心理波動 現象，乃利用測謊儀器將受測者之情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者 供述之真實性。倘受測者逾想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上逾會產 生明顯之情緒波動反應；反之，則無此不實之波反應。從而測謊鑑定結果，如就 否認犯罪有不實之情緒波動反應時，僅得供審判上之參酌，而不得採為有罪判決 之唯一憑據。本件被告始終否認犯罪。惟經證人丁○○在本院審理中陳述不願意 接受測謊鑑定；證人丙○○於檢察官偵查中曾表示現在監獄內執行，不要在服刑 期間訊問，刑期期滿出獄後我願意來做證等語。本院若強將證人丁○○、丙○○ （現均另案在臺灣臺中監獄執行中）派警解送至鑑定機關接受測謊，其等二人情 緒反應難免不穩定，影響測謊結果。本院認被告前開犯罪事實，已屬明確，認無 將證人丁○○、丙○○函請有關機關為測謊鑑定之必要，併此說明。
三、核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。至 於被告意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之低度行為，已被嗣後販賣第二級毒 品安非他命之高度行為所吸收，應不另論罪。被告先後共六次販賣第二級毒品安 非他命犯行，其犯罪時間緊接，手段相同，所犯構成要件復相同，顯係基於概括 犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定論以一罪，並就法定本刑無期 徒刑以外有期徒刑部分，依法加重其刑。至公訴人起訴事實雖載明被告販賣第二 級毒品之時間為「自八十八年五月間某日起至同年十月初某日止」，然被告係於 八十八年五、六月間，販賣毒品予丙○○四次，及於八十八年九月底、十月初某 日及十月初某日，販賣毒品予丁○○共二次，已如前述，除此外之販賣毒品時間 、地點、次數及證據，則均未見公訴人舉證證明，惟除此外之販賣毒品犯行與前 開已成罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分法理，本院不另 為無罪之諭知。
四、原審判決就被告前開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告雖曾於八十 三年間，因違反肅清煙毒條例案件及放火燒燬他人機車罪，經本院分別判處有期 徒刑三年五月及有期徒刑一年確定。後於八十四年間，又因犯非法施用化學合成 麻醉藥品罪，經臺灣臺中地方法院定其應執行刑為有期徒刑五月確定，被告所犯 上開三罪被判處之有期徒刑，後經臺灣臺中地方法院於八十四年八月二十五日以 該院八十四年度聲字第三四七二號刑事裁定定其應執行刑為有期徒刑四年五月確 定，惟被告係於八十四年四月二十一日入監執行，於八十六年一月四日假釋出監 並交付保護管束，應至八十八年八月十五日才假釋期滿，此有臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一紙附卷可稽。被告既 係於假釋期間之八十八年五、六月間，連續犯部分行為即已開始犯罪，自不成立 累犯。原審判決認定被告上開販賣第二級毒品安非他命之犯行係屬累犯，並依法 加重其刑，難認合法。㈡再扣案之電子秤一台及夾鏈袋一大包，均係被告供販賣 第二級毒品所用之物，均應依法宣告沒收，原審判決未為沒收之諭知，亦有未洽 。是本案被告上訴飾詞否認犯罪，其上訴雖無理由，但原審判決就被告販賣第二 級毒品部分，既有上開可議之處，此部分判決即屬無可維持，自應由本院將原審 判決關於被告販賣第二級毒品部分，及定應執行刑部分，均予撤銷改判。爰審酌 被告之品行、販賣第二級毒品安非他命危害他人健康之犯罪情節、手段、次數、 犯罪後之態度（但販賣所得僅二萬元）等一切犯罪情狀，量處如主文所示之低度 有期徒刑七年二月。扣案之電子秤一台、夾鏈袋一大包均係被告所有之物，業據 被告供承在卷。被告販賣安非他命既在賺取買賣價差，其會不使用扣案之電子秤 計算重量，顯屬無法想像。又被告販賣安非他命予他人不可能未予袋裝，證人丙 ○○於原審法院審理時並證稱：被告是以和扣案夾鏈袋規格相同之分裝袋包裝安 非他命販賣等語。而經本院上訴審勘驗，上開一大包夾鏈袋內裝五中包，每一中 包其內又有一百個小夾鏈袋（見本院上訴審卷宗第八六頁），被告如僅欲供己施 用，非不可重複小夾鏈袋，何需預備五百個小夾鏈袋？足證上開電子秤一台及夾 鏈袋一大包，均係被告所有，且分別供被告販賣第二級毒品所用之物，均應依據 毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告販賣第二級毒品之所得分 別為三千元、三千元、五千元、八千元（證人丙○○部分）及五百元、五百元（
證人丁○○部分），合計二萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段沒 收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之安非他命一包（毛 重約０．五公克），雖為被告所有，但此係被告供自己施用之毒品，應在其施用 第二級毒品之案件為沒收之宣告，爰不在本案併予宣告沒收。五、據上論結：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段，第三百六十四條，第二 百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項，第十九條第一項前段 ，刑法第十一條前段，第五十六條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 一 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第二庭
審判長法 官 方 艤 駐
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 九十四 年 一 月 三十一 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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