臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第593號
上 訴 人 技威精機股份有限公司
法定代理人 黃郭美桃
訴訟代理人 簡長順律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 何啟熏律師
當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年10月19日臺灣
桃園地方法院93年度重訴字第149 號第一審判決提起上訴，本院
不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣桃園地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必 要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造 同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；並得 不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451 條第1 、2 項、第45 3 條分別定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一 審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或 因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者 言（參照最高法院48年度台上字第127 號判例意旨自明）。 次按，依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係 ，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充 之。民事訴訟法第199 條之1 第1 項亦有明文。又闡明權之 性質，就權利方面言之，固為審判長之權利，就義務方面言 之，並為審判長之義務，設審判長違背此項闡明之義務，其 訴訟程序即有重大瑕疵，法院本此有瑕疵之辯論所為之判決 ，自屬違背法令（參照最高法院43台上字第12號判例意旨） 。
二、經查，本件上訴人因與被上訴人間業務侵占案件，依侵權行 為之法律關係，於原審提起本件附帶民事訴訟請求損害賠償 ，嗣原審以其請求權已罹於民法第197 條所定之短期時效為 由，裁定駁回其訴。惟按「不當得利返還請求權與損害賠償 請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實 如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然 在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得 利之請求權而為主張」（最高法院56年台上字第3064號判例 可參）。查
本件上訴人起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然被上訴 人為時效抗辯後，上訴人非不得再基於不當得利之請求權而
為主張，惟原審審判長並未曉諭上訴人敘明或補充之，難謂 其已盡闡明之義務，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所 為之判決，亦屬違背法令。又本件兩造復未同意由本院自為 裁判（見本院卷第15頁筆錄），為維持審級制度，應將原判 決廢棄發回原審法院更為裁判。從而，上訴人指摘原判決不 當，求予廢棄，非無理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄 ，發回原審法院更行審理。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451 條第1 項、第453 條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 6 日 民事第八庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月
法 官 王淇梓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 1 月 10 日 書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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