臺灣高等法院民事判決 93年度上更㈠字第188號
上 訴 人 宏盛工程有限公司
法定代理人 詹家豪原名詹
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
被 上訴人 桃園縣平鎮市公所
法定代理人 李月琴
訴訟代理人 沈朝標律師
複 代理人 李宏文律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國90年10
月12日臺灣桃園地方法院89年度訴字第184號第一審判決提起上
訴，經最高法院第一次發回更審，本院於94年1月4日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該訴訟費用部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人新台幣參佰玖拾捌萬陸仟壹佰元，及自民國八十九年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠先位聲明：如主文所示。
㈡備位聲明：
⒈原判決不利於上訴人之部分廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同） 3,707,491元，及自民國87年9月1日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
㈠上訴人不知被上訴人內部就本件工程係如何辦理比價，上訴 人係於87年2月底或3月初收到被上訴人的總務通知，將估價 單送去，數日後，被上訴人清潔隊隊長表示價格合理，叫上 訴人趕快進場，期於5月13日前把垃圾清完，回填覆土，將 土地交還地主。上訴人確實有進場施工。
㈡被上訴人本應先踐行詢價、比價程序，並與上訴人訂約後， 方請求上訴人進場清運垃圾。然因時間急迫，被上訴人在認 定上訴人報價合理後，即請求上訴人先行進場施工，再補辦 發包手續，此發包行政作業程序之瑕疵，應不影響兩造之契
約關係。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略 以：
依據84年7月1日實施之桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程 及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項第四點 ：「營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標（通信投標公 開比價）：營繕工程及購售房地產在250萬元（包括250萬元 ）以上，未達2,500萬元（不含2,500萬元）；購置、定製、 變賣財物在75萬 元（包括75萬元）以上，未達500萬元（不 含500萬元者）者 ，一律採用招標（通信投標公開比價）方 式辦理。」。兩造並無依前揭規定踐行通信投標公開比價程 序，更遑論有訂立所謂之口頭點工租賃契約，上訴人既主張 有訂立所謂之口頭點工租賃契約，對於是否有踐行通信投標 公開比價程序應負舉證責任。
理 由
一、被上訴人桃園縣平鎮市公所之法定代理人原為葉步來，嗣變 更為李月琴，其聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。二、上訴人起訴主張：被上訴人因租用桃園縣平鎮市鎮 890 等地號土地之垃圾場，急於在87年5月間將該 地上28,597立 方公尺之垃圾清運完畢並覆土整平，將土地交還地主，惟歷 經六次公開招標均遭流標，乃請示桃園縣政府以比價方式辦 理，於獲桃園縣政府87年2月24日函示後，被上訴人即出具 估價單，經工務課審核認可後進行比價，同意由上訴人以點 工租賃方式承作系爭垃圾場整平工程，上訴人並應被上訴人 要求於87年3月初即進場清運垃圾，惟因被上訴人之正式發 包手續繁褥，兩造於87年4月始正式簽定「租賃工程機具合 約書」，兩造之契約已於同年3月初成立生效，嗣後之訂約 ，僅為補訂書面契約程序，並不影響兩造口頭契約之效力， 經上訴人完工核算租賃點工之總金額為4,625,100元。又縱 認兩造間未訂立垃圾清運契約，然被上訴人容任上訴人進場 清運垃圾，並因此享有免給付招標工程費用之利益，而上訴 人並因此受有支出清運垃圾費之損害，從而上訴人自得本於 契約或不當得利之法律關係，先位請求被上訴人給付上開金 額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利 息。另上訴人代被上訴人清運系爭土地上之垃圾，並不違反 被上訴人明示或可得推知之意思，且有利於被上訴人，而上 訴人代被上訴人清運垃圾所支出之必要費用及負債總額為 4,261,291元，爰依無因管理之法律關係，備位請求被上訴
人給付前述金額及自完工日即87年9月1日起至清償日止按年 息5%計算之利息等語。
三、被上訴人則以：本件係經被上訴人於87年4月8日發函予桃園 縣汽車貨運商業同業公會請其轉知會員以便遴選後，兩造始 於87年4 月間簽訂「租賃工程機具合約書」，在此之前，被 上訴人未曾與上訴人訂立任何口頭契約，上訴人請求被上訴 人給付契約簽訂前之垃圾清運費用即屬無據。又上訴人既主 張兩造間訂有租賃工程機具合約書，則其依約進場整地回填 ，即非無法律上之原因，且上訴人所憑之日報表，係其自行 製作，而證人陳國連等人亦無法證明實際清運之時間及數量 ，又彼等均為上訴人之債權人，為期能順利受償，證詞難免 偏頗，俱無足採；再被上訴人係公法人，對於工程有一定之 發包程序，上訴人任意介入，自係違反被上訴人之意思，其 依無因管理之法律關係請求給付亦無理由等語，資為抗辯。 （原審判命被上訴人給付553,800元本息，被上訴人就其敗 訴部分未聲明不服，已告確定。又上訴人於本院前審就先位 聲明其中之85,200元本息部分受敗訴判決，亦告確定，併予 敘明。）
四、按除法定要式契約外，當事人互相意思表示一致者，無論其 為明示或默示，契約即為成立，（民法第153條第1項規定） 。此即為諾成契約，不以書面為必要。縱契約當事人之一造 或兩造為公法人，其所訂立之私法契約亦然，不以符合機關 營繕工程購置定製變賣財物稽察條例（下簡稱稽察條例）之 行政程序為必要。蓋稽察條例僅係行政上對公務員辦理營繕 工程或購置定製變賣財物之規定，公務員未依該稽察條例估 定辦理營繕工程事務者，僅屬有無行政疏失之問題，要不影 響私法契約業已成立生效之認定。
五、經查：
㈠被上訴人因向訴外人黃清林承租其所有坐落桃園縣平鎮市鎮890地號等六筆土地作為垃圾掩埋場之用，雙方約定使 用期限自81年5月13日至87年5月13日止，被上訴人垃圾掩埋 高度以駁坎標高（以現場照片5.12）公尺為基準，此有「土 地使用協議書」一紙可稽（見原審84年度重訴字第58號卷第 8、9頁），黃清林曾於84年3月間以被上訴人違反協議，將 系爭土地上之垃圾掩埋超過約定高度達3公尺以上為由，訴 請被上訴人給付違約金73,000,000元，受訴法院於84年6月 20日囑託中壢地政事務所測量後，系爭土地如複丈成果圖上 標示①點部分超高3公尺，標示②點部分超高2.5公尺（見同 上卷第82頁），嗣經受訴法院以兩造協議書既係約定被告（ 即被上訴人）於6年期限屆滿交還系爭土地時，垃圾掩埋高 度以駁坎標高（以現場照片5.12）公尺為基準，則距被告交
還系爭土地期限尚有2年多時間，縱認垃圾掩埋高度有部分 已超過約定駁坎標高，亦難據此即認被告於87年5月13日交 還土地時有違反兩造協議之情事等由，判決駁回黃清林之訴 （見同上卷第101頁反面），而被上訴人為期在上開期限屆 至前將系爭土地整平交還地主，乃由工務課技士袁明武前往 現場測量垃圾平均高度為2.75米，數量計28,597立方米後， 繪製現場圖，於86年5月6日進行系爭垃圾場整平工程第一次 招標，然迄至87年3月17日第七次招標均告流標等情，亦經 被上訴人工務課技士袁明武於本院前審結證屬實（見本院前 審卷第157、158頁），並有蓋有桃園縣平鎮市公所工務課發 包專用章之現場測量圖（見原審卷第8頁）、桃園縣平鎮市 公所開標紀錄表（見原審卷第105頁至第120頁）可證。 ㈡次據證人即被上訴人總務課員周德任於一審證稱：「當時清 潔隊隊長拿雇工雇料的手稿叫我發文給桃園縣商業會，我並 沒有與原告聯絡，大概是3、4月份有人來找我，但不確定是 原告，我就帶他去找清潔隊隊長」等語；另證人即被上訴人 工務課課長李湖丕於原審證稱：「清潔隊開始曾呈報由工務 課招標此工程，但七次招標均流標，因時間急迫，就把該工 程退回清潔隊，由清潔隊自行雇工雇料來作」（以上見原審 卷第97、98頁），於本院前審證稱：「（問：葉步來上任之 初，有無與內部職員到承租之垃圾場看過？）袁技士與葉步 來（平鎮市市長）都有去，當時看一下有發現與第一次招標 之初之垃圾數量減少，應該是有被動工，所以回去就將招標 取消」、「袁先生於招標之初有去現場看過，雖然第一次我 沒去，所以我們三個人一起去時，就知道比第一次招標量減 少」等語；工務課技士袁明武亦於本院前審結稱：「葉步來 剛上任時，我與李課長及葉步來三人到現場會勘，很明顯看 出有被挖過，因顏色層次都不同，並非自然沈陷，第一次招 標發包的圖是我製作的，第二次回去以後，就停止招標，將 工程移給清潔隊黃隊長」等語（見本院前審卷第156頁至159 頁）；證人即被上訴人前清潔隊長黃振中則於本院結稱：「 系爭土地係向黃清 林租用，原約定87年5月交還地主，當時 契約有約定上面要 有100公分之乾淨土地，為此曾與黃清林 在法院訴訟，如果到時沒有交還，還需賠幾千萬元，因此86 年間我就簽呈上去，由我們業務單位負責編預算，工務課計 算土方，秘書處負責招標，記得在第五次、第六次流標時， 我很急，因業務單位到時如未依約清除垃圾交地要賠錢，並 報告當時市長，也跟工務課講要他行文縣政府准我們免招標 ，直接向外租借機具清除垃圾，時間是在87年3月1日新市長 葉步來上任初我就向市長報告，准我們將垃圾傾倒在我們自
己的舊垃圾場，當時期限是在87年5月，5月份以前沒有清除 ，就要賠償人家，當時迫在眉睫，公所裡面的人員包括總務 、工務主管、主計主管大家共同默許就先做了，因為如果等 手續完備，4月份至5月份30天來不及，勢必要賠錢」、「（ 問：口頭找人來清運，是否得市長同意？）市長一上任，我 就先向市長報告，市長比我還緊張，當時大家都開會，市長 說先作，手續後補，大家包括總務、財政、主計、工務都有 簽呈上蓋章，記得當時政風為了不負責不蓋章」、「上訴人 是3月間施作，哪一天沒有印象」、「（問：原審卷第8頁的 垃圾總量？）是經過工務課核算的，七次招標、七次流標到 市公所找宏 盛來施作」、「（問：上訴人在3月進場，公所 如不同意，上訴人是否可能進場？）垃圾場有警衛，且設置 有電動門，我們隨時還會抽查，公所如不同意，不可能進場 等語」（見本院前審卷第123頁至133頁）。參酌前揭證人李 湖丕、李明武所述：葉步來市長會同看現場後，回去即將招 標取銷等語，亦可佐證黃振中所述：市長一上任，伊即將此 事陳報市長，市長比伊還緊張等語非虛。再據證人即被上訴 人之清潔隊員黃承年於原審證稱：「我是負責垃圾場週邊環 境清潔，我有看見原告進場作整平工作，確實時間已記不得 ，原告的工作是將垃圾從原堆積處載至另一地點堆放」，證 人即垃圾場守衛徐通智於原審結稱：「我是白天班的守衛， 進場施工的機具都要簽工作日誌，挖土機進場時有時簽，有 時不簽，出場時一定要簽，我都一定會簽一張工作簽單交給 挖土機司機 ，原告挖土機進場時間大約是在87年3月間，確 實日期記不得，他們陸陸續續作作停停…大約作到7、8月間 作完，挖土機大約有3、4台在作，工作內容是將垃圾從原堆 積處載至另一地點堆放」，另清潔隊員呂乾龍亦於原審證稱 ：「我知道有人在作垃圾整平工作，我記得有一個怪手司機 ，大約垃圾開始整平後三、四天，我就對他有印象（當庭指 認證人紀鎮洲）」，證人即挖土機司機紀鎮洲則於原審證稱 ：「記得好像是三、四月間進垃圾場工作，我在那裡作一、 二個月」，另證人即卡車司機黃清浩於原審亦證稱：「是楊 勝宗叫我開 卡車載運垃圾，大約87年3月間進場去作…我負 責叫了四輛卡車去」等語（詳見原審卷第139頁至142頁）。 以上均可佐證上訴人確於3月間正進場施工，要無疑義。 ㈢是由前揭證人證詞可知，上訴人於87年3月間起即應被上訴 人之要求進場清運垃圾，而系爭垃圾場備有守衛及設置電動 門，守衛並須於機具進場施工時填具工作日誌及工作簽單， 倘兩造於當時未訂有租賃點工契約，斷無可能任憑上訴人所 雇用之大型機具進出載運垃圾，守衛更無必要於上訴人之機
具進場施工時填載工作日誌及工作簽單；又系爭垃圾場整平 工程自86年5月6日第一次招標迄至87年3月17日第七次招標 均遭流標，斯時距交還土地期限不到二個月，而被上訴人於 86年5月6日第一次招標前，測得系爭土地上之垃圾量為2萬8 千5百97平方公尺，迄於87年3月17日第七次招標，期間不到 一年，而據台灣大學環境工程研究所楊萬發教授所著「一般 及事業廢棄物中間處理技術」一文中記載「依垃圾為鬆軟物 質，經實掩埋後會逐年下沈，第一年平均下沈約百分之十三 」（見台灣桃園地方法院84年度重訴字第58號卷第47至52頁 ），依此計算，系爭土地上至少仍有高達24,880立方公尺垃 圾待清除，如屆時未將土地上之垃圾清除並回填淨土整平交 還，勢必遭地主訴請賠償高額之違約金，有如前述，而由葉 步來市長於會同工務課人員至現場勘查後，發現現場經人為 動工後垃圾數量有明顯減少之情形，即決定停止招標之舉， 顯知悉上訴人已依約進場清運垃圾，否則豈敢於該次會勘後 ，即放心停止招標。又被上訴人另辯稱依兩造所訂租賃工程 機具合約書載明工程內容僅限於垃圾場之整平回填，並不包 含垃圾清運云云，然查，上開合約書僅記載「施工地點」為 平鎮市租用垃圾場整平回填工程，並未約明施工範圍不包含 垃圾清運，且據證人黃振中於本院前審證稱：「87年3月1日 新市長葉步來上任初，我就向市長報告，准我們將垃圾傾倒 在我們自己的舊垃圾場，當時期限是在87年5月，5月份以前 沒有清除，就要賠償人家」（見本院前審卷第124頁）；證 人黃承年、徐通智於原審證稱「挖土機大約有3、4台在作， 工作內容是將垃圾從原堆積處載至另一地點堆放」，（見原 審卷第139、140頁）足見系爭垃圾場整平工程確包含垃圾清 運，否則交還土地之期限已迫在眉睫，被上訴人豈有放任上 訴人此項無益又費時之行為而不加制止之理；再上訴人將系 爭垃圾清運完畢後，為回填淨土，乃出具申請書向被上訴人 申請載運良質土方100萬米進場，經黃振中於申請書上記載 歸還之土地需回填土方（乾淨之土方）約2萬立方米等字樣 後，由葉步來批准並行文桃園縣環境保護局核備，此有申請 書、桃園平鎮市公所函稿、桃園縣環境保護局函等件附卷可 稽（見本院前審卷第187頁至190頁），是苟未先行將系爭垃 圾場2萬餘立方米之垃圾清除，即無從回填2萬立方米之乾淨 土方。從而被上訴人上開辯解，亦無足採。
㈣再關於本件工程被上訴人有無依稽察條例規定辦理比價乙節 ，據被上訴人訴訟代理人於本院準備程序稱：「市公所並沒 有依稽察條例辦理比價。」；再詢以：「為何市公所沒有依 規定辦理比價？」被上訴人訴訟代理人答稱：「不知道，之
前的資料都已經不存在，我們現在找不到比價的資料。」； 再詢以：「是否因時間緊迫，來不及辦理比價？」。答：「 我不知道」（本院卷第13、14頁筆錄），是足證系爭工程被 上訴人確未依稽察條例之規定辦理。雖然如此，然如上所述 ，系爭點工租賃契約既屬私法契約，且非法定要式契約，則 兩造於87年3 月間意思表示一致時即屬成立生效，至兩造復 於87年4 月間另行補訂書面租賃工程機具合約書，性質上為 對前契約之追認，自不能認兩造間之契約關係遲至87年4 月 始為生效。
㈤綜上，上訴人主張兩造於87年3月間即成立口頭 點工租賃契 約，嗣於同年4月份始補訂書面租賃工程機具合 約書，核與 前揭事證相符，可堪憑採。
六、上訴人主張依兩造所訂租賃工程機具合約書所附單價明細即 宏盛工程有限公司估價單（見本院前審卷第114、115頁）所 示，核算被上訴人應給付租賃機具費用4,625,100元： ㈠上訴人主張其因系爭垃圾場整平工程，分別向①鑫信公司租 用挖土機ＰＣ300型四部，施工總時數為1,064小時；向②陳 國連租用挖土機ＰＣ300型3部，施工總時數為798小時、20 噸卡車四部，施工總時數為512小時；向③游能郎租用挖土 機ＰＣ200型2至4部，施工總時數為936小時、挖土機ＰＣ 300型1部，施工總時數為123小時、20噸卡車1部，施工總時 數為32小時；向④沈鳳潭租用推土機1部，施工總時數為60 小時等事實，業據其提出日報表及估價單為證（見一審卷第 61頁至68頁），其向鑫信公司租用挖土機部分，業據鑫信公 司負責人周二郎於一審證稱：「宏盛公司在87年3月底到5月 中旬間，有向我租用四部挖土機，當時工程每天每部車都有 簽單，但都送給宏盛公司去請款了，沒有留底，但記得四部 車總共作了1,064個小時，當初我有把總時數記下來，原告 應該要付我租金146萬餘元，但只付56萬元，還欠90萬」等 語（見一審卷第211頁）；向陳國連租用挖土機及卡車部分 ，亦據楊勝宗於原審證稱：「我是怪手的老闆，是陳國連請 我支援怪手及卡車，我本人有親自去現場，我派三輛怪手及 四輛卡車，不記得是幾月進場去作，作了一個多月，把垃圾 從堆積地點移運到市公所公有地，我們進入時有警衛在場， 由陳國連跟警衛說我們進去清運垃圾，就放行」、「我叫了 3台挖土機去作，作了798小時」、「工作798小時只有挖土 機的部分，不包括卡車工作時數，因為垃圾堆得太高，挖土 機 4台是用接力方式，最高的那台把垃圾挖到下一台，最後 轉到卡車上」等 語（見一審卷第130頁、第141頁、143頁） ，及證人黃清浩於一審證稱：「是楊勝宗叫我開卡車載運垃
圾，大約87年3月間進場去作，共作510小時， 我負責叫了4 輛卡車去」等語；向游能郎租用挖土機及卡車部分，業據游 能郎於原審證稱：「我的工作主要是覆土，也有載運一點垃 圾，大約4月間進場，5月底作完，怪手二百型作了936小時 ，三百型作了135小時，卡車作了32小時，我們進場已經有 人把土載進去，我們主要是用怪手作覆土」等語（見一審卷 第143頁）；向沈鳳潭租用推土機部分，亦據沈鳳潭於原審 證稱：「宏盛公司確實有找我去平鎮垃圾場施作土地整平工 程，那時垃圾已清走，我是在覆土之後負責開推土機作整平 工作，總共進場三次，約在87年5、6、7月，每月進去一次 ，進去一次有時推一至二天，因為下雨泥土濕滑無法整平， 所以隔比較久才去一次，工作時數大約有60小時」等語（見 一審卷第203頁），經核上述證人所述租用機具之種類、數 量及工作時數與日報表所載均相符合，僅游能郎就租用挖土 機ＰＣ300型部分陳明工時為135小時，與日報表所載123小 時略有出入，惟亦可證知其施工時數至少亦有123小時，應 屬無疑。
㈡被上訴人雖以日報表係上訴人所自行製作，且依上訴人提出 之日報表顯示，於87年16日共有13部機具同時於系爭土地上 作業，顯然虛偽不實，又上開證人均係上訴人之債權人，自 期能因上訴人獲勝訴判決而受償，可信度本即可疑，且何獨 對施工時數記憶如此深刻，所為證詞顯係杜撰之詞等語置辯 。經查上訴人雖不否認日報表所載工作日期與實際施作日期 不符，惟陳明係因書面契約在87年4月始訂定，故進場工作 日期需填載4月以後方符請款手續所致（見一審卷第58頁） ，核與一般公務機關請款資料形式上須符合書面契約之情， 尚無不合，且依前述證人證詞可知，鑫信公司及陳國連之挖 土機及卡車於87年3月間即進場清運垃圾，游能郎之挖土機 則係於87年4月間垃圾清運完畢回填淨土後始入場整平覆土 ，二者自不可能同時施作，再本件清運垃圾工程，係由上訴 人將系爭土地上之垃圾載運至被上訴人舊有之垃圾場堆放， 此徵諸證人楊勝宗及垃圾場守衛徐通智、清潔隊員黃承年之 證詞甚明（見原審卷第139、140頁），而因垃圾堆積高度甚 高，因此挖土幾係以接力運送方式將垃圾輾轉移運至卡車上 一節，亦據證人楊勝宗陳明在卷，另徐通智亦稱大約有3、4 台挖土機在現場施作，則共計挖土機7部分別於二處現場施 作，並由3台卡車載運垃圾，亦無違常之處。又上訴人向鑫 信公司等租用機具，係採按時計價，如工時無法確定，即無 從核算請款，尤其上訴人又有積欠租金情事，因此上述證人 對工作時數之記憶深刻，亦不足為奇，且前揭證人除工時外
，對租用機具之種類、數量、單價、施作地點、進場時間及 施工狀況之敘述，頗為詳盡，所為證詞與垃圾場守衛徐通智 所述施工情形互核亦大致相符，非不可採。
㈢另上訴人曾於87年5月20日出具日報表及工作簽單等憑證向 被上訴人請求給付租賃機具費用，經上訴人以14383號收文 等情，業經證人黃振中於本院前審證稱：「（提示一審卷第 104頁公所收文資料）記得，他們向公所提出要求請款，我 有審核蓋過章，確實有看過這個公文…金額約有四百多萬元 …（問：5月20日收件，請款資料如何處理）依工作日誌， 每日進場機具數量，核對其數量蓋章以後，往上報，經工務 、主計、財政等單位，其中有些部門不同意，工時有意見， 之後公文沒有回來」等語（見本院前審卷第127至130頁）； 證人即負責收送公文之清潔隊員廖梅英於本院前審證稱：「 （問：是否看過宏盛公司向公所請領工程款的資料）有送過 向財政課請求動支工程款請示的公文，宏盛公司工程做好， 當時黃隊長有簽好，送去放在主計桌上，要動支請款…送簽 呈時間是在87年5、6月份…（上訴人送公文的請求金額）確 實數字不清楚，應該有好幾百萬元」等語（見本院前審卷第 220至222頁），證人周德任亦證稱：曾看見上訴人之請款憑 證（發票），當時主計主任尚發現未載地址等情（見本院前 審卷第168頁），並有平鎮市公所收文簿一紙附卷可稽（見 一審卷第104頁），是上訴人因本件工作簽單等憑證已送交 被上訴人請款，致無從提出，惟所提日報表，既經周二郎等 證人佐證其實，其上所載金額亦大致與黃振中所見請款金額 相當，從而被上訴人空言否認，自無足取。
㈣又被上訴人清潔隊長黃振中雖於87年7月15日擬具簽呈略以 「租用黃清林土地整平復原案，已由宏盛工程公司租用機具 整平，依據世和測量有限公司測量總方數為2,269.29，原工 務課設計單價換算工程費為553,800元，擬在本隊清運工作 項下支付」等語，被上訴人並據以主張葉步來市長於簽約前 曾至現場會勘，發現有部分垃圾不見，只剩2,269.29立方公 尺云云，惟據證人李湖丕、與袁明武之證詞可知，葉步來市 長上任之初，確由上述二人陪同前往現場會勘，但僅以目視 在外面察看，雖發現現場有經人為動工後垃圾量減少之情形 ，但確實數據沒有測量並不清楚等語（見本院前審卷第156 至159頁），單以前揭被上訴人函請桃園縣環保局核備之文 內即已載明：委託上訴人回填2萬立方米之土方等情（見本 院前審卷第188頁），顯見被上訴人施作不止於2200餘立方 米，而被上訴人保留本案清除垃圾場工程款預算455萬餘元 （見本院前審卷第210、第211頁、一審卷第208頁），亦未
能提出有其他人或其他廠施工之積極證明資料，且據黃振中 於本院前審證稱：「這是5月份以後因地主不滿意才施工的 錢，係追加工程」等語（見本院前審卷第128頁），何能認 為上訴人所施作者僅此2,269立方米之工程量呢？被上訴人 此情所辯尚非可採。
㈤從而，上訴人主張其因系爭垃圾場整平工程，分別向鑫信公 司租用挖土機ＰＣ300型4部，每部每日單價為12,000元，工 時計1064小時，以每日工時8小時換算施工日數為133日，核 計被上訴人應給付租用上開機具費用1,596,000元。向陳國 連租用挖土機ＰＣ300型3部，每部每日單價為12,000元，工 時798小時經換算施工日數為99.75日，核計被上訴人應給付 該機具租賃費用1,197,000元。向陳國連租用20噸卡車4部， 每部每日單價為8,000元，工時512小時經換算施工日數為64 日，核計被上訴人應給付租用上開卡車之費用512,000元。 向游能郎租用挖土機ＰＣ200型2至4部，每部每日單價為 8,000元，工時計936小時經換算施工日數後為117小時，核 計被上訴人應給付租用上開挖土機費用936,000元。向游能 郎租用挖土機ＰＣ300型1部，每部每日單價12,000元，工時 計123小時經換算施工日數為15.375小時，核計被上訴人應 給付租用上開挖土機費用184,500元。向游能郎租用20噸卡 車1部，每部每日單價為8,000元，工時32小時經換算施工日 數為4日，核計被上訴人應給付租用上開卡車費用32,000元 。向沈鳳潭租用推土機一部，每部每日單價10,000元，工時 60小時經換算施工日數為7.5日，核計被上訴人應給付租用 上開推土機費用75,000元。以上合計被上訴人應給付上訴人 租賃工程機具費用4,539,900元（扣除一審已命給付之 553,800元，被上訴人尚應給付3,986,100元）。七、另預備訴之合併，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之 訴判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸判決，本件 上訴人先位之訴既有理由，本院即無庸審酌後位之訴。八、綜上所述，被上訴人本於租賃工程機具契約，請求上訴人給 付4,539,900元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即民 國89年2月18日起至清償日止按週年利率5%計算之利息部分 ，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，除就 553,800元本息為有利於上訴人判決外，其餘3,986,100元及 其利息部分為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 廢棄改判如主文第2項所示。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據，均與判 決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 778條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日 民事第17庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉
法 官 陳金圍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 1 月 19 日 書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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