臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第656號
上訴人 甲○○○○○○○○
訴訟代理人 趙福粦律師
被上 訴 人 正芳營造有限公司
法定代理人 江蔡生
訴訟代理人 林世超律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年5
月13日臺灣宜蘭地方法院92年度訴字第176號第一審判決提起上
訴，本院於中華民國94年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張依民事訴訟法第270條之1、第276條及第447條之 規定，被上訴人不應就其起訴請求被上訴人給付新台幣（下 同）87萬9861元提出時效抗辯等語；惟查被上訴人於93年2 月23日，原審審理程序中即已提出此項抗辯，有被上訴人答 辯㈢狀可稽（見原審卷第336頁以下），再參上訴人於93年 12月24日本院準備程序中庭呈爭點整理狀所載，其亦將被上 訴人所為之時效抗辯列入本件爭點（見本院卷第217頁）， 難認上訴人對之未有防禦之準備，被上訴人所為此項時效抗 辯非屬新攻擊或防禦方法，其於本院再為此項主張，自屬合 法，合先敘明。
二、本件上訴人主張被上訴人因承攬台灣化學纖維股份有限公司 （下稱台化公司）ＰＴＡⅢ機器運轉中心新建工程，於89年 1月17日由其股東游興隆代理被上訴人與上訴人所委任之訴 外人劉秀清洽商將該工程中之鋼筋組立工程（下稱系爭工程 ）轉包事宜，進而簽立協議書（下稱系爭協議書）。劉秀清 嗣後將系爭協議書權利讓與上訴人，則系爭協議書係存在於 兩造間，上訴人對被上訴人自有承攬報酬請求權。詎被上訴 人竟於同年8月3日不准上訴人進入工地現場完成系爭工程， 嗣經台化公司於89年11月23日召開協調會，就系爭承攬契約 所生之爭議進行調解，並成立具和解契約性質之會議記錄（ 下稱系爭會議記錄），依系爭會議紀錄，並扣除被上訴人已 支付之工程款後，被上訴人尚積欠上訴人87萬9861元之工程 款，爰依兩造間之承攬契約及和解契約等法律關係，訴請被 上訴人支付前開工程款等語。
三、被上訴人則辯以本件實係由被上訴人公司股東游興隆以其個 人名義將系爭工程分包予劉秀清承作，故承攬關係存在於劉 秀清與游興隆間，並非本件兩造，上訴人之請求即屬無據。
被上訴人否認上訴人主張劉秀清已將系爭協議書權利讓與伊 ，是上訴人對被上訴人或游興隆並無承攬報酬請求權。系爭 會議記錄不具和解契約之性質，該會議亦未達成任何結論， 上訴人逕依系爭會議記錄請求，亦有未洽。倘認上訴人對於 被上訴人有承攬報酬請求權存在，依其提出現金支出傳票上 載日期為89年8月21日，該請求權已罹於2年之時效期間。且 縱認上訴人之主張成立，然因劉秀清或上訴人於協調會議後 即未再進行任何施工，致游興隆需另行僱工完成系爭工程， 對此額外之支出，被上訴人自得主張抵銷。
四、本件經原審判決駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明 為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人87萬9861元， 及自92年4月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 被上訴人則聲明上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：劉秀清於89年1月17日與游興隆簽立系爭 協議書；台化公司於同年11月23日召開協調會，上訴人及游 興隆、劉秀清均有參加，並作成系爭會議記錄等情，有系爭 協議書影本（見原審卷第33至34頁）及系爭會議記錄影本（ 見原審卷第11至12頁）可憑，且為兩造所不爭執，堪信此部 份之事實為真正。
六、本件經原審於93年1月6日與兩造整理並協議簡化爭點如原審 判決理由欄第參之一項所示（見原審卷第288至289頁），依 民事訴訟法第270條之1第3項之規定，固應受其拘束；惟被 上訴人就上訴人起訴請求其給付87萬9861元所為之時效抗辯 ，早於93年2月23日原審審理程序中即已提出，已如上述， 則本件兩造於原審整理並協議簡化爭點時，固未將之列為爭 點，依民事訴訟法第270條之1第3項但書之規定，本院認該 項爭點乃兩造重要攻擊防禦方法之一，未將之列為爭點，依 其情形對被上訴人顯失公平，應不受兩造爭點協議之拘束， 自有就上訴人上開主張加以論述之必要；復經本院於93年12 月24日與兩造協議之（見本院卷第213至214頁），合先敘明 。則本件之爭點厥為：
（一）依承攬契約之法律關係請求部份：
１、兩造間有無承攬關係存在？
２、如認兩造間無承攬關係存在，上訴人對被上訴人有無承攬 報酬請求權？
３、被上訴人是否尚應支付上訴人承攬報酬87萬9861元？（二）依系爭會議記錄之法律關係請求部份：
上訴人得否依據89年11月23日於台化公司書立之系爭會議 紀錄請求被上訴人支付87萬9861元？
（三）如認上訴人得依上述（一）或（二）請求被上訴人支付87
萬9861元，其請求是否已罹於時效期間？又被上訴人得否 主張抵銷？茲分述之如下：
（一）依承攬契約之法律關係請求部份：
１、兩造間有無承攬關係存在？
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人 主張兩造間存在系爭協議書之承攬關係等情，既經被上訴 人否認，其自應先就此有利於己之事實負舉證之責。經查 ，被上訴人自89年1月1日起承攬台化公司之ＰＴＡⅢ機器 運轉中心新建工程，其中系爭工程部分係由被上訴人之股 東游興隆與上訴人之父劉秀清接洽協商，並由該二人於89 年1月17日簽立系爭協議書等情，業據上訴人自陳：「當 時是游興隆跟我父親說他台化那裡有工程，問我父親要不 要做，後來游興隆把一些相關圖說送給我父親看，我父親 後來決定要做，我就和我父親到游興隆的家裡寫一些約定 事項」、「之後他（劉秀清）覺得沒有問題可以接這個工 作，就與游興隆說好價錢與相關事項。因為劉秀清與游興 隆很熟，故決定由我父親與游興隆簽約，並由我陪同前往 」等語（見原審卷第314、315頁），核與證人游興隆於原 審證稱：「是劉秀清承攬的，契約是劉秀清和我簽的」、 「第一次我打電話給他，我跟他說我有工程問他是否要做 ，他說要我拿圖給他看，我就拿圖到元銘給他看，之後他 決定要做之後就到我家簽約‧‧」、「是我個人跟劉秀清 簽約，我並沒有提到正芳營造公司的工程要給他做。從頭 到尾都是我與他接洽，故我並沒有特別去強調是我個人或 是正芳的工程」，及於本院證稱：「工地我負責，正芳公 司向台化標的，訂約是以我自己名義去訂，發票開給正芳 公司」、「我用我自己名義去訂約與正芳沒關係」各等語 （見原審卷第323、326頁、本院卷第171頁、第172頁）， 及證人吳兩全亦於原審證稱：「承攬契約由劉秀清與游興 隆約定的‧‧」、「游興隆第一次到我們公司時，有提到 正芳有壹個工作，問我們要不要接，原告就與劉秀清討論 ，過幾天之後劉惠玲就說男人之間比較好說話，就請劉秀 清去簽約」等語（見原審卷第320頁）情節相符，並有前 揭系爭協議書在卷可按，且被上訴人主張系爭轉包工程已 由游興隆給付劉秀清433萬8000元，其中包括尾款之22 萬
7400元等情，除有被上訴人提出之現金支出傳票乙紙（見 原審卷第160頁）在卷可稽，並經證人游興隆到庭證實（ 見本院卷第173、174頁），復為上訴人所不爭，足認系爭 轉包工程確係由游興隆與劉秀清洽商成立並簽立系爭協議 書。
⑵按所謂代理者，乃代理人於代理權限內以本人名義所為之 意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有 明文。故如欲成立代理行為且對本人發生效力，自需代理 人已經本人授權，復以本人之名義在其代理權限內為之， 該法律行為始能對本人發生效力；是第三人如主張當事人 本人以法律行為授與代理人代理權者，對於本人授權之積 極事實，自應負舉證之責。本件上訴人主張游興隆與劉秀 清簽立系爭協議書之行為係代理被上訴人所為，被上訴人 始為系爭協議書承攬關係之當事人等情，固提出發票十六 紙影本（原審卷第13至21頁）以佐其說，惟系爭工程乃係 由游興隆與劉秀清進行接洽及簽約，已如上述，且依前開 證人吳兩全或上訴人之陳述，充其量僅能認定游興隆曾經 表示其欲發包之工程乃被上訴人向台化公司所承攬之ＰＴ ＡⅢ工程，尚無法證明游興隆曾經表明其係被上訴人之代 理人；復參以整個磋商或交易過程中，訴外人游興隆與劉 秀清係在游興隆家中簽立系爭協議書，其中亦無任何被上 訴人之文字記載，另工程期間上訴人或劉秀清亦未與被上 訴人接觸或向其請款等情節，亦可證上訴人或劉秀清自始 即知悉游興隆係以其個人名義與之交易。至於上訴人所提 出之前揭發票十六紙，雖記載買受人為被上訴人，惟觀諸 各該發票人為日美企業社、吉峰鐵材行等訴外人名義，並 非上訴人所簽發，上訴人是否得執前開發票主張與被上訴 人間有承攬關係，已有疑義，且發票係政府稽核營業人銷 售額之憑證，用以防止逃漏營業稅款並控制稅源，無從據 以認定為代理權授與之證明，不能因此即謂統一發票買受 人欄所記載之人與開立發票者有直接之契約關係，或應負 授權人之責任，故實難認定游興隆係代理被上訴人而與劉 秀清簽約，上訴人主張被上訴人應負授權人之責任等語， 尚非有據。
⑶上訴人主張游興隆既非台化公司之ＰＴＡⅢ機器運轉中心 新建工程之當事人，其即無法將該工程中之系爭工程發包 予他人，否則該契約將構成給付不能云云，惟查，台化公 司之ＰＴＡⅢ機器運轉中心新建工程，係由被上訴人與台 化公司簽約，故訴外人游興隆並非該ＰＴＡⅢ工程之承攬 契約當事人，然承攬除當事人間有特約外，非必須承攬人
自服其勞務，其使用他人，完成工作，亦無不可（最高法 院65年台上字第1974號判例意旨參照），故在現今工程承 攬實務上，公司股東以公司名義投標承攬工程，再由公司 與定作人簽立承攬契約後，即由公司股東自行找次承包商 並與之訂立契約以施作各項工程之情形（即所謂之借牌） ，事屬常見，且因該次承攬關係之實際當事人乃為股東與 小包，即非原承攬公司所能置喙，自不能以原承攬契約係 由該公司與定作人簽立之情事，而謂股東與下包間之所有 次承包契約均需以公司為契約當事人。本件被上訴人與台 化公司簽訂承攬契約後，雖嗣由其股東游興隆以其名義與 劉秀清另訂轉包工程，如游興隆嗣不能履行契約，應係其 與劉秀清間應否負債務不履行之損害賠償責任問題，要難 據此即推論被上訴人已授權游興隆代表公司與各次承包商 簽訂契約，上訴人前開主張，亦嫌無據。
⑷系爭協議書承攬關係之當事人既係為游興隆與劉秀清，上 訴人復無法證明游興隆係代理被上訴人簽約，是其主張兩 造間有系爭工程之承攬關係存在，洵非可採。
２、如認兩造間無承攬關係存在，上訴人對被上訴人有無承攬 報酬請求權？
又上訴人主張劉秀清另已將系爭協議書之報酬請求權讓與 伊，如認兩造間無承攬關係存在，上訴人亦得請求該承攬 報酬云云，然按當事人之一方將其因契約所生之權利義務 ，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債 權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力（最高法 院73年台上字第1573號判例意旨參照），故契約承擔除需 以第三人確與債務人曾訂立承擔債務之契約為先決條件外 ，尚有通知債權人及債權人承認與否之問題。劉秀清倘將 系爭協議書承攬關係讓與上訴人，以變更該承攬契約之當 事人，顯已構成契約承擔；然則上訴人對於此契約承擔之 事實，除未曾說明其與劉秀清間成立契約承擔之時間、經 過外，亦未提出證據足以佐證該契約承擔已經游興隆承認 。雖上訴人以系爭協議書下方所記載之收款記錄，主張游 興隆曾將工程款交付予上訴人，顯已同意劉秀清與上訴人 間之契約承擔云云，然劉秀清將系爭工程之報酬託其女即 上訴人或他人來向游興隆收受，依常情並無不可，此由系 爭工程款之收款人除上訴人外，尚有訴外人劉光順一事， 益可證之，故上訴人以此而稱游興隆已同意劉秀清將系爭 協議書承攬關係讓與上訴人，尚嫌速斷；雖上訴人舉系爭 協議書下方之收款記錄主張其已為債權讓與之通知，然因 劉秀清非不能委託他人向游興隆收取承攬報酬，縱上訴人
曾向游興隆收取系爭工程之報酬，尚不足認定為債權讓與 之通知；且觀諸系爭協議書及現金支出傳票（原證一）之 記載，上訴人開始收取報酬之時間為89年3月20日，惟劉 秀清迄至89年8月21日仍向游興隆請款22萬7400元，復為 兩造所不爭，益證系爭協議書下方之收款記錄，不足證明 上訴人已為債權讓與之通知。況系爭協議書之他方當事人 為游興隆，並非被上訴人，縱上訴人受讓劉秀清之承攬報 酬請求權，亦僅能對契約當事人即游興隆主張之，與被上 訴人無關。
３、被上訴人是否尚應支付上訴人承攬報酬87萬9861元？ 如上所述，本件兩造間並無承攬關係之存在，上訴人對於 被上訴人亦無承攬報酬請求權可得主張，已如前所述，本 院自無庸再審酌兩造間前開爭執，附此敘明。
（二）依系爭會議記錄之法律關係請求部份：
上訴人得否依據89年11月23日於台化公司書立之系爭會議 紀錄請求被上訴人支付87萬9861元？
上訴人與劉秀清、吳兩全、游興隆等於89年11月23日經由 台化公司人員之協調，三方進行協調會等情，已據上訴人 提出系爭會議記錄為證，且為兩造所不爭執，而游興隆當 日確有參與該協調會，系爭會議記錄之內容亦係經由協議 後所產生等情，復經證人即台化公司人員吳清吉、邱明欽 、張萬福、林琳、王國鋒等到庭證述「當時協調時，會議 記錄簽名的人都在場，也從頭到尾都參與」、「游先生從 頭到尾都有參與整個協調會議」、「協調內容應該是兩造 去談論過的結果，游興隆從頭到尾都在場」、「會議記錄 的內容是依兩造的意思所寫的，所以兩造都知道會議記錄 的內容」各等語甚詳（詳見原審卷第48至64頁），是游興 隆陳稱其並未全程參與該協調會，系爭會議記錄上之內容 均未經其同意云云，固非可信。惟依證人吳清吉於原審陳 稱：「（問：此份會議紀錄之性質為何？）當時是就雙方 工程的爭議提出來討論，寫成的會議記錄」，及於本院證 稱：「（有何補充，有無結論？）只是協調，當初因為有 爭議，我們就是要出面協調，希望他們快解決，趕快結束 。」各等語，證人邱明欽於原審證稱「（問：當時做此次 協調會之目的？此份會議紀錄之性質為何？）只要是兩造 承攬鋼筋部分發生問題，也就是紀錄上面所紀錄的疑點雙 方進行協調。」、「（問：當天協調時最後有無達成何人 要付給何人錢的結論？）無。當天就只有對紀錄上的疑點 部分進行協調。」等語，證人林琳（即會議記錄人）於原 審陳稱：「當時並沒有算出何人要給何人多少錢，只是就
他們談的內容所做的紀錄，所以這個會議記錄應該是協調 過程的紀錄」，及於本院證稱：「寫協調會議紀錄，但是 正芳與元銘他們之間的事情我不太清楚，我只是紀錄過程 ，協調應該沒有結論出來。」、「（問：有無提到要給多 少錢？）沒有提到這點」各等語，證人王國鋒於原審證述 ：「重點是協調會，就他們工作上的爭議進行協調，當時 因為沒有兩造的合約，所以沒有去提何人要給何人多少錢 ，所以紀錄只是將兩造協調的過程紀錄下來而已。」等語 （均詳見原審卷第48至64頁、本院卷第176至177頁），參 酌前開證人均表示該協調會乃肇因於系爭工程中之完工數 量、承攬報酬數額等事項發生爭執，故由台化公司與系爭 工程之契約當事人於89年11月23日進行該協調會等情，均 未提到要給多少錢，且觀諸該會議記錄之右側結論及備註 欄亦均空白，足見前開證人所言該次會議係協調過程，並 無結論，足堪採信。況上訴人雖同在系爭會議記錄上簽名 ，惟該會議所欲協調之標的為系爭工程所生之爭執，且台 化公司所欲協調之當事人亦為劉秀清與游興隆或被上訴人 ，與上訴人無涉等情，另有證人邱明欽、林琳、王國鋒等 人之證詞可稽（詳見原審卷第424至430頁），是上訴人主 張系爭會議記錄乃上訴人與被上訴人間之和解契約，其得 本於系爭會議記錄之法律關係請求被上訴人支付系爭工程 之承攬報酬87萬9861元，洵屬無理，不足採信。（三）如認上訴人得依上述（一）或（二）請求被上訴人支付87 萬9861元，其請求是否已罹於時效期間？又被上訴人得否 主張抵銷？
本件兩造間因無承攬契約存在，上訴人又無從依據系爭會 議記錄主張被上訴人應支付其任何款項，是被上訴人於此 項爭點中主張上訴人之請求已罹於時效及抵銷等情，本院 即毋需審酌。
七、綜上所述，系爭工程之契約關係因僅存在於訴外人游興隆與 劉秀清之間，上訴人又無法證明其對被上訴人或游興隆有承 攬報酬請求權存在，且其亦無從本於系爭會議記錄逕對被上 訴人請求，從而上訴人基於承攬契約及系爭會議記錄等法律 關係訴請被上訴人支付87萬9861元，及自92年4月1日起之法 定遲延利息，均核屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之 判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及所提其餘 證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明 。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 31 日 民事第15庭審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 2 月 2 日 書記官 鐘秀娥
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