臺灣高等法院民事判決 93年度上字第469號
上 訴 人 乙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 應明銓律師
被上訴人 甲○○（原名呂漢雄）
丙○○（原名陳慧玲）
共 同
訴訟代理人 王元勳律師
李怡欣律師
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國93年3 月18日
臺灣臺北地方法院92年度訴字第4224號第一審判決提起上訴，經
本院於93年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人丁○○連帶給付被上訴人丙○○之金額超過新台幣壹佰零伍萬元，及自民國92年9月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息與按年息8%計算之違約金部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔10分之4 ，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：（一）原判決關於不利上訴人部 分廢棄，（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回 。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人起訴主張：上訴人乙○○於民國（下同）91年1月 30日邀同上訴人丁○○為連帶保證人，與被上訴人丙○○簽 訂借貸契約書，約定將新臺幣（以下未標示者，指新台幣） 2,100,000元兌換成美金60,000元，存入上訴人乙○○之外 匯保證金專戶，並約定每3個月給付利息一次；又於91年9月 16日與被上訴人甲○○簽訂借貸契約書，約定將800,000元 兌換成美金，存入上訴人乙○○之外匯保證金專戶，並約定 每3個月給付利息一次；詎上訴人並未依約給付利息，復自 92年3月份起未再給付被上訴人分文利息；經被上訴人催告 後，上訴人乙○○仍不返還上開借款；嗣被上訴人各依上開 借貸契約書第5條約定：「乙方（即上訴人乙○○）如有怠 於支付利息時，甲方（即上訴人）得隨時終止本約」，於92 年6月9日委請律師發函通知上訴人返還上開借款、利息及自
92年6月13日起至清償日止，以每百元日息3分計算之違約金 ，並終止兩造間之借貸契約等情，爰依消費借貸及連帶保證 關係，求為命上訴人連帶給付被上訴人丙○○2,100,000元 ，及自92年9月16日起至清償日止按年息5%計付利息，並按 每日60,000元計付違約金；上訴人乙○○給付被上訴人甲○ ○800,000元，及自92年9月16日起至清償日止按年息5%計付 利息，並按每日20,000元計付違約金之判決（原審判決上訴 人乙○○應給付被上訴人甲○○800,000元，並與上訴人丁 ○○連帶給付被上訴人丙○○2,100,000元，及均自92年9月 16日起至清償日止，按年息5%計算之利息與按年息8%計算之 違約金；而駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就彼等敗訴部 分提起上訴，被上訴人就彼等敗訴部分未提起上訴，已告確 定）。
上訴人乙○○則以：被上訴人丙○○並未依伊與被上訴人丙 ○○間所訂借貸契約書第1條約定簽發面額美金60,000元之 支票與伊，即未依約交付借貸物，故彼等間之借貸契約並未 生效，兩造間並無借貸關係存在，兩造間之關係實為被上訴 人委託伊代為操作外幣投資，被上訴人應自行負擔盈虧風險 ，伊業已依操作外幣投資情形，分別給付被上訴人丙○○ 1,050,000元，被上訴人甲○○336,000元，應予抵銷云云； 上訴人丁○○則以：伊並未為被上訴人丙○○所主張借貸本 金美金60,000元之借貸契約擔任連帶保證人云云，資為抗辯 。
三、經查被上訴人主張之前開事實（除上訴人甲○○否認兩造間 為消費借貸關係，及上訴人丁○○否認伊有為被上訴人丙○ ○所主張借貸本金美金60,000元之借貸契約擔任連帶保證人 外），業據彼等提出借貸契約書、催告信函、萬通商業銀行 存款單存根、匯款回條、自動櫃員機交易明細單及上訴人乙 ○○所書聲明書為證（見原審板院卷8至19頁）；並經上訴 人乙○○自認伊有在上開借貸契約書上簽名，並收受被上訴 人丙○○交付1,050,000元2筆，及收受被上訴人甲○○交付 800,000元（見本院卷69頁），暨上訴人丁○○亦自認伊有 在上訴人乙○○與被上訴人丙○○於91年1月30日所簽訂之 借貸契約書上簽名蓋章（見本院卷71頁），自堪信為真實。四、上訴人乙○○雖抗辯被上訴人丙○○並未依伊與被上訴人丙 ○○間所簽訂借貸契約書第1條約定簽發面額美金60,000元 之支票與伊，彼等間之借貸契約並未生效云云；惟查上訴人 乙○○已自認於91年1月30日簽訂系爭借貸契約書時，被上 訴人丙○○有給伊1,050,000元，嗣再給伊1,050,000元，所 以才在契約書上塗改（即將系爭借貸契約書第1條原約定之
借貸金額美金30,000元，變更為60,000元－見本院卷70 頁 ），亦即被上訴人丙○○共計交付2,100,000元與上訴人乙 ○○；再參諸91年1月30日1美元兌換新臺幣之匯率為 34.9850元（見原審北院卷34-4頁），則美金60,000元換算 新台幣亦應有2,099,100元，故被上訴人丙○○交付 2,100,000 元與上訴人乙○○，堪認係履行系爭借貸契約書 第1條所為貸與上訴人乙○○美金60,000元之約定，是上訴 人乙○○所為之上開抗辯，殊不足取。
五、上訴人乙○○雖另抗辯伊與被上訴人間之金錢往來並非借貸 關係，實為被上訴人委託伊代為操作外幣投資，被上訴人應 自行負擔盈虧風險云云，惟查上訴人乙○○與被上訴人間所 簽訂之借貸契約書分別於第3條約定：「乙方（即上訴人乙 ○○）願意承擔（外匯）保證金交易及換匯交易之風險」（ 見原審板院卷8、11頁），故上訴人乙○○抗辯被上訴人應 自行負擔操作外幣投資盈虧之風險云云，亦不足取。六、又上訴人乙○○與被上訴人間所簽訂之借貸契約書分別於第 5 條約定：「乙方（即上訴人乙○○）如有怠於支付利息時 ，甲方（即被上訴人）得隨時終止本約」（見原審板院卷9 、12頁），而被上訴人主張上訴人乙○○自92年3月份起未 再給付利息，既為上訴人乙○○所不爭執，且復自認已於92 年5月下旬受被上訴人催促還款（見本院卷34頁背面、85頁 背面），則上訴人乙○○自須依上開約定返還借款。再按因 清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請 求返還，民法第180條第3款定有明文。雖上訴人乙○○與被 上訴人丙○○間所簽訂之借貸契約書第2條約定：「本借貸 利息為每三個月新台幣420,000元」；又與被上訴人甲○○ 間所簽訂之借貸契約書第2條亦約定：「本借貸利息為每三 個月新台幣168,000元」（見原審板院卷8、11頁），而上訴 人乙○○業已依上開約定分別給付被上訴人丙○○1,050,00 0元；被上訴人甲○○336,000元，惟揆諸上開規定，上訴人 乙○○尚不得據以主張抵銷。
七、至關於上訴人丁○○在上訴人乙○○與被上訴人丙○○所簽 訂之借貸契約書上簽名蓋章為連帶保證人部分；經查上訴人 丁○○自認在系爭借貸契約書上簽名蓋章為連帶保證人（見 本院卷71頁)，固應負連帶保證責任；惟上訴人乙○○邀同 上訴人丁○○為連帶保證人，於91年1月30日與被上訴人丙 ○○簽訂上開借貸契約書時，借貸契約書第1條所約定之借 貸金額原為美金3萬元，嗣變更為美金6萬元，約係在同年4 月下旬始變更，經上訴人乙○○陳述在卷（見本院卷69頁） ，上開嗣後變更之借貸金額並未經上訴人丁○○簽名蓋章確
認，有該借貸契約書可憑，且為被上訴人丙○○所不爭執， 足見上訴人丁○○僅係就上訴人乙○○與被上訴人丙○○間 之第1筆借款即1,050,000元擔任連帶保證人；上訴人乙○○ 與被上訴人丙○○間嗣後再增加之借貸金額1,050,000元部 分，上訴人丁○○自不負連帶保證責任。
八、綜上所述，被上訴人丙○○本於消費借貸及連帶保證關係， 請求上訴人乙○○給付2,100,000元；上訴人丁○○應與上 訴人乙○○連帶給付其中1,050,000元，及均自92年9月16日 起至清償日止，按年息5%計算之利息與按年息8%計算之違約 金；被上訴人甲○○本於消費借貸關係，請求上訴人乙○○ 給付800,000元，及自92年9月16日起至清償日止，按年息5% 計算之利息與按年息8%計算之違約金部分，均屬應予准許； 至超過上開部分之請求（除確定部分外），即屬不應准許。 從而原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴判決，並無不 合，上訴人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判為無理由；就上開不應准許部分所為上訴人丁○○敗訴判 決，即有未洽。上訴人丁○○之上訴論旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院 斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論 駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人丁○ ○之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第2項，判決 如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日 民事第七庭審判長法 官 林鄉誠 法 官 梁玉芬
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
上訴人乙○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。上訴人丁○○及被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 12 日 書記官 吳瑞英附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。