臺灣高等法院民事判決 九十二年度重上字第二四０號
上 訴 人 漢光建設股份有限公司
法定代理人 劉庭華
訴訟代理人 郭瓔滿律師
被 上訴人 乙○○
丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 洪大明律師
複 代理人 廖信憲律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十二年
二月二十日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第一八五號第一審
判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付乙○○、丙○○、甲○○之金額，除確定部分外，超過各如附表二所示本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審程序，當事人不得提出新攻擊防禦方法，民國（ 下同）九十二年九月一日施行之民事訴訟法第四百四十七條 固有明文，惟民事訴訟法施行法第四條之二亦規定修正之民 事訴訟法第四百四十七條之規定，依本施行法第十二條第二 項公告施行後，於修正前已繫屬於第二審之事件，於該審級 終結前，仍適用修正前之規定。本件係於九十二年五月二十 六日繫屬本院，有本院收案戳記在卷可憑（見本院卷第三頁 ），惟新修正之民事訴訟法於同年九月一日開始施行，依前 開說明，自仍適用修正前之規定。本件上訴人於本院聲請訊 問證人劉培德，依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定， 原則上應予准許，先予敘明。
二、被上訴人乙○○、丙○○、甲○○起訴主張：伊三人分別於 如附表一所示簽約日與上訴人訂立房地預定買賣合約書（下 稱系爭買賣契約），購買如附表一所示之房屋及其坐落基地 即新竹市○○○段八一五地號土地（重測後為新竹市○○段 二三五地號）。嗣乙○○、丙○○因發現所購房屋分別有如
附表一所示之主要瑕疵，乃於八十六年五月十六日行使同時 履行抗辯權，發函通知上訴人暫停繳款。又上訴人擅自在C3 、C5二戶房屋之頂樓加建屋突之違章建築，且C3房屋前寬短 少逾二十公分、後寬短少逾十公分，未達系爭買賣契約附件 「全區分割圖」所示之七百七十公分，上訴人亦在與C3之停 車位相鄰之C2房屋側牆施作二扇窗戶，妨害乙○○之權利， 另C5房屋後方與擋土牆復僅一百二十公分，亦恐影響居家安 全。而上訴人於八十五年九月三十日開工，依系爭買賣契約 第十條約定，應於開工日起算六百個日曆天完工，如逾期完 工達六個月以上，買方得解除契約並得請求違約金，惟自八 十五年九月三十日加計六百天再加六個月，至八十七年十一 月二十三日已屆期，上訴人猶未取得使用執照，經伊三人於 八十七年十二月一日定期催告上訴人依約完工未果，遂於同 年月十一日發函解除契約，爰依系爭買賣契約第二十條之規 定，請求上訴人給付伊三人如附表一所示之「請求返還及給 付之項目」欄之金額並均加計法定遲延利息等語。原審為乙 ○○、丙○○全部勝訴之判決，並判決命上訴人應返還甲○ ○已給付之價金一百零八萬元、預估費用十三萬元及已繳價 金百分之二十違約金一百一十萬元，共二百三十一萬元加計 法定遲延利息，駁回甲○○其餘之訴。乙○○、丙○○、甲 ○○於本院均聲明駁回上訴，甲○○就其敗訴部分則未據聲 明不服，已告確定。
三、上訴人則以：乙○○、丙○○均自八十六年五月十三日應繳 之第九期款起即未依約繳付，經伊迭為催告未果，伊已於八 十七年五月十八日解除買賣契約，分別沒收其等所繳價金。 且系爭C3房屋並無如乙○○所指之瑕疵，縱有，亦係因乙○ ○私下更動設計所致，而丙○○於購買系爭C5房屋時即已知 系爭擋土牆係位於其所購買之土地範圍內，而使用執照未能 核發亦非可歸責於伊。又甲○○實際已繳價金僅一百零八萬 元（原繳一百二十三萬元，惟有十五萬元支票未兌現），扣 除其應繳自備款五十五萬元，其餘五十三萬元，甲○○同意 作為由其夫黃進茂任負責人之訴外人慶鋒水電工程有限公司 （下稱慶鋒公司）歸還向伊所為之借款，且尚有銀行貸款四 百九十五萬元需由甲○○配合辦理，始能核撥，經伊定期催 告甲○○辦理貸款手續或將餘款支付予伊，均未履行，伊亦 以原審提出九十年十月二十九日答辯（六）狀主張解除契約 ，並沒收甲○○已繳價金五十五萬元。是系爭買賣契約既經 合法解除，乙○○、丙○○、甲○○之請求自無理由，且伊 於被上訴人繳清各期價款前，並無逾期完工之問題，乃甲○ ○在完工期限前即主張解約，亦非適法，縱認其等解除契約
為合法，其等主張之違約金亦過高等語，資為抗辯，而聲明 廢棄原判決不利於其之部分，請求駁回被上訴人在第一審之 訴及假執行之聲請。
四、查乙○○、丙○○、甲○○主張伊等分別於如附表一所示簽 約日與上訴人訂立系爭買賣契約，購買如附表一所示之房屋 及其坐落基地，嗣伊等於八十七年十二月一日定期催告上訴 人依約完工未果，並於同年月十一日發函為解除契約之意思 表示，經上訴人於同年月十二日收受等事實，業據其等提出 系爭買賣契約、桃園三三０第三九一二號存證信函及回執、 桃園府前二一支局第二六二一號存證信函及郵件送達清單為 證（見外放證物原證三、原證五至原證十一），復為上訴人 所不爭執，堪信為真正。
五、乙○○、丙○○復主張如附表一所示C3、C5之房屋有如附表 一所示之主要瑕疵，乙○○、丙○○、甲○○並主張上訴人 逾期完工，爰依系爭買賣契約第二十條規定主張解除契約， 請求返還如附表一「請求返還及給付之項目」欄所示金額等 語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者 ，核為：系爭C3、C5房屋有無乙○○、丙○○所指主要瑕疵 ？乙○○、丙○○據以行使同時履行抗辯，拒絕給付第九期 以後之價金有無理由？乙○○、丙○○、甲○○有無遲延繳 款之情形？上訴人有無遲延完工之情形？兩造分別解除契約 ，何者為合法？如乙○○等人解除契約為合法，違約金是否 過高？
六、關於乙○○、丙○○部分：
㈠系爭C3、C5房屋確實有如附表一所示之主要瑕疵： ⒈系爭C3房屋部分：
⑴查乙○○主張系爭C3房屋，有橫樑及柱位未能完全接合 之事實，固為上訴人所否認。惟查系爭C3、C5二房屋確 實「有一處樑未搭在柱之有效應力範圍內（距離三十公 分）」；「首揭對結構安全之判斷以其是否符合原核准 建造執照為要件，上開樑柱施工既與核准圖不符，非可 認為其為安全。原設計結構系統樑柱係結合成一完整〝 剛節構架〞：惟現場探測結果有一JY4二樓樑係搭接在 JX2樑上，對JY4 構架而言，其JX2側為簡支支撐，其應 力系統已不符原設計要求。原設計鑑定標的C3、C5二戶 為一整體結構，依原設計為不可分割之結構體」，「故 一戶有一處樑柱未搭接，二戶之結構安全因有相互牽連 關係均受影響」，此有財團法人中華營建基金會鑑定報 告書（下稱系爭鑑定報告）附卷外可參，及張大華建築 師九十一年八月八日說明函文附卷可佐（見原審卷外放
鑑定報告第五頁、原審卷㈡第一九四頁）。堪信乙○○ 主張系爭C3房屋有如上足以影響安全之重大瑕疵乙節為 真。
⑵上訴人雖辯稱系爭C3房屋樑柱縱未搭接，亦不影響結構 安全，且是否有影響，應詳細計算結構係數才能確定， 不能以不符合原核准建造執照之圖面即認為有影響，而 系爭鑑定報告亦未表明有效之應力數據為何，故不足採 信云云，並舉出王承熹建築師事務所出具之說明書為佐 。又王承熹建築師事務所出具之說明書固記載「C型第 ③戶編號G86樑施作位置偏移，依目前結構系統G86樑雖 未搭於柱，亦非理論上之簡支支撐，因兩側G85、G81樑 亦具扭力勁度，故G86樑兩側屬半剛性之樑，經查核彎 矩設計之容許量仍屬安全」云云，惟王承熹即系爭房屋 之設計及監造人，乃上訴人所是認，其所出具之說明書 ，容有偏頗之誤，尚不足為上訴人有利之認定。況鑑定 證人張大華亦到庭證稱：原設計應力系統標準即為一般 建築技術規則，由內政部訂立，伊為鑑定時曾調閱系爭 房屋之原設計，查核其應力系統所謂「剛節架構」是指 樑柱結合成一體呈垂直角度，若非如此，應力系統即完 全不相同，系爭房屋原設計係採剛節構架，但現場係將 樑放在柱之旁，變成簡支支撐，此時應力系統如不修正 ，對結構安全即產生很大問題。系爭房屋並沒有辦法變 更應力系統，依現場看，系爭房屋即已非在安全標準值 容許範圍內。系爭G86樑是屬於簡支支撐，其兩側G85樑 是屬於剛節構架之樑，有問題之樑即G86，事實上真正 的簡支是一個樑放在另一根樑之上面，呈Ｔ字型，本件 則是G86之樑與G85、G81樑呈平面結合，並非在G85或 G81 上面，而非真正之簡支支撐，亦不能直接說G85、 G81具有扭力勁度半剛性的樑，因為要符合結構安全標 準之要件甚多，非單純視有無具扭力勁度來決定，是系 爭房屋之結構安全上並不符合原設計之要求等語甚明（ 見本院卷第一０二至一０三頁，並參見系爭鑑定報告所 附平面圖），是上訴人上開抗辯，即不足採信。乙○○ 購買之系爭C3房屋既有樑柱未能接合之瑕疵，並影響結 構安全，自屬重大之瑕疵。
⑶上訴人復抗辯稱主張乙○○自任監工與營建公司私下更 動設計，以致樑柱未搭接云云，惟其未能舉證以實其說 ，且衡情系爭C3房屋乃乙○○欲供居住，實難認有變更 人上開抗辯，委難憑採。
⒉系爭C5房屋部分：
⑴丙○○主張上訴人將夏威夷社區之擋土牆施作在其購買 之新竹市○○○段八一五地號（重測後為新竹市○○段 二三五地號）內之事實，業經原審至現場履勘及囑託地 政人員測量屬實，有勘驗筆錄及複丈成果圖一份在卷可 稽（見原審卷㈡第五三至五七、五九頁），上訴人亦自 承系爭擋土牆係設置於丙○○之土地內，堪認丙○○此 部分主張非虛。
⑵上訴人雖辯稱系爭C5房屋外擋土牆之施作乃社區整體開 發依地勢及水土保持計劃設置，建造執照亦早於簽約前 即已核發，依施工圖說所示，丙○○要無不知之理，況 丙○○亦於房屋坐落基地示意圖用印，益徵其於購買時 即已知道擋土牆之位置云云。惟查，依上訴人所提出之 房屋坐落基地示意圖（見原審卷㈠三○四頁），實際上 為「全區配置圖」，僅在表示「夏威夷別墅社區」內房 屋配置之相對位置，並未明確標示擋土牆位置，亦無房 屋坐落之地號、界址線等資料，自難僅憑該圖面之標示 ，即認丙○○於簽約時已明知系爭擋土牆之位置係坐落 於其私有土地上。至於建造執照雖於簽約前即已核發， 惟其未能證明曾提示丙○○施工圖說，縱認上訴人曾提 示施工圖說，亦難認非專業人員之丙○○於斯時即可判 斷系爭擋土牆係位於其購買之土地範圍內猶無異議為購 買，且上訴人復未能證明其已盡告知之責，所辯亦不足 取。至於行政院公平交易委員會八十七年十一月二十五 日0000000─００五函（見原審卷㈠第三一二 、三一四頁）所載關於擋土牆認定於廣告全區平面圖中 足茲辨識等語，尚無從拘束本院見解，且該全區平面圖 ，核應係全區配置圖，承前所述，尚不足為上訴人有利 之認定。
⑶上訴人復抗辯稱系爭擋土牆之灌漿工程係於八十五年十 月一日施作，於八十五年十月三十日完工，丙○○要無 不知之理云云，雖據其提出預拌混凝土品質保證書、建 築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單為佐（見本院卷 第一六四、一六五頁），惟上開資料乃上訴人內部文件 ，丙○○要無從知悉，上訴人復未能證明其曾出示該等 書面資料予丙○○，且於擋土牆施工時，曾通知丙○○ ，或丙○○曾前往查看而表同意之事實，難認丙○○於 簽約時明知系爭擋土牆之位置，上訴人上開抗辯，亦難 採信。是買受人即丙○○在購買時既不知擋土牆係位在 其購買之土地範圍內，且擋土牆為社區內之公共設施， 其使用之土地要無由丙○○個人負擔之理，上訴人給付
之土地容有無法供買受人自由使用、收益，自存有物之 瑕疵。
㈡乙○○、丙○○據以行使同時履行抗辯，拒絕給付價金，為 有理由，上訴人解除契約為不合法：
⒈按出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵， 且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕 疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任， 買受人如請求補正瑕疵，則在出賣人補正以前，買受人非 不得行使同時履行抗辯權（最高法院八十五年度台上字第 二二二九號判決、七十七年度第七次民事庭會議決議參見 ）。
⒉查乙○○於八十六年五月十六日以新竹民生郵局第三○三 號存證信函（見原審卷㈠第二○九至二一○頁）通知上訴 人就柱位位置與房地買賣契約書所附之房屋平面圖所示位 置不符等情，提出妥適說明，並在未作合理說明前暫停所 有自備款之繳付等語，而丙○○亦已於八十六年五月十六 日以新竹民生路郵局第三○二號存證信函（見原審卷㈠第 二一一頁）通知上訴人，因社區擋土牆施作在私有土地範 圍內，侵害其權益，請求上訴人提出妥適說明，並暫停所 有自備款之繳付等語，應認乙○○、丙○○已合法行使同 時履行抗辯，其等停止繳款之行為，有正當事由，要無遲 延繳款之情事，故上訴人嗣後以乙○○、丙○○遲延繳款 為由，定期催告並於八十七年五月十八日以新竹東園郵局 第一八四號存證信函通知解除買賣契約，即不合法。 ⒊上訴人雖抗辯稱乙○○之上開存證信函僅主張柱位位置與 房屋平面圖所示位置不符及鄰屋C2側牆開窗等瑕疵，非主 張系爭C3房屋樑柱未搭接，難認已合法行使同時履行抗辯 權云云。然查乙○○非專業之建築人員，自難期以專業之 用語表示上開瑕疵，且其上開存證信函既已明示「柱位位 置與房雙方簽訂之房地預定買賣契約書內所附之建照暨核 准之房屋平面圖所示位置不符合」，顯足認其確實認為系 爭C3房屋柱位位置有疑，要不以其未能明確表示乃樑柱未 搭接所致，即認其未就系爭瑕疵為主張，上訴人所辯，洵 不足取。
㈢乙○○、丙○○以上訴人有遲延完工情事，主張解除契約， 為有理由：
⒈查系爭買賣契約第十條係約定：「一、本預售屋之建築工 程應在民國八十五年九月三十日之前開工，自開工日起算 六００個日曆天以前完主建物附屬建物及使用執照所定之 必要設施，並以建築表管機關核發使用執照日為完工日：
：：二、賣方（即上訴人）：：：如逾期六個月仍未開工 或完工，視同賣方違約，雙方同意依第二十條違約之處罰 規定處理。」；第二十條則約定「賣方違反第十條第二款 ：：：規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買 方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時 賠償房地總價款百分之二十之違約金，但該賠償之金額超 過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見外放證物原證五 、八、十）。是系爭房屋自八十五年九月三十日加計六百 天再加六個月，至八十七年十一月二十三日其完工期限已 屆期。而上訴人係於八十九年三月十日始取得系爭三戶房 屋之使用執照，有上訴人提出之使用執照一份在卷可稽（ 見原審卷㈡第三四至三七頁），乙○○、丙○○主張上訴 人已逾期完工達六個月以上乙節，即堪憑採。
⒉上訴人雖抗辯其並無違法開挖竊佔鄰地之情事，縱有，亦 屬民事糾紛，本件乃新竹市政府之行政疏失，暫停核發使 用執照，自不可歸責於上訴人云云。惟查，上訴人之法定 代理人劉芷青確因在私人山坡地內，未經同意擅自占用、 從事開挖整地，致生水土流失未遂，經本院判處罪刑，有 本院九十年度上訴字第一０二五號刑事判決乙份在卷可稽 （見原審卷㈡第一九六至二００頁），而工務機關亦係認 因該案件尚在偵查中，及與鄰地地主陳圭等人間民事糾紛 未決，認為未便繼續核發有爭議部分建物之使用執照，有 新竹市政府八十七年七月十四日八七府工建字第五二五五 三號函在卷可佐（見原審卷㈠第一八八頁）。是上開糾紛 既係由於上訴人未告知鄰地地主，亦未向主管機關申請核 准，擅自在鄰地開挖整地、鋪草皮、設置截流溝等工作物 所造成，自不能認為使用執照無法如期取得，係不可歸責 於上訴人，上訴人自應負遲延責任。且如上訴人認新竹市 政府以上開函文暫停核發使用執照有行政疏失，亦非不得 循訴願等行政爭訴之方式尋求救濟，其捨此不為，亦難認 其至八十九年始取得使用執照，非可歸責於其。故上訴人 抗辯稱其前法定代理人僅就與鄰地所有人間之民事訴訟有 可歸責事由，不得據以認定上訴人亦有可歸責之事由，否 則即違背禁止不當聯絡之原則云云，要不足取。 ⒊上訴人復抗辯稱乙○○、丙○○遲延付款各六十五日，應 不計入完工日數，且嗣乙○○、丙○○自第九期款後即未 依約繳款，其並未遲延完工云云。然按依系爭買賣契約第 十條第一項第一款固約定如買方未依規定付款期日交付系 爭契約所載之各期房地價款，其遲延期間不計入完工日數 ，惟查依系爭買賣契約第六條第一項亦規定「於接獲賣方
書面繳款通知單七日內自行向賣方指定之繳納地點或銀行 專戶以現金或即期支票如數壹次繳清」。是上訴人即應先 證明乙○○、丙○○確有收受繳款通知單後逾期七日始為 付款之情形。但依上訴人所指陳、蔡二人遲延付款之八十 六年四月十八日第六期及同年四月二十九日第七、八期交 寄大宗限時掛號函件存根所示（見原審卷㈠第二六一至二 六二頁），除不能證明其等收受通知日期外，依附卷外之 付款明細表所示，乙○○、丙○○亦分別於八十六年四月 二十六日繳交第六期及同年五月六日繳交第七、八期款， 參酌上開七日繳款寬限期之規定，實難認其等有遲延付款 之情事，遑論其等第九期後即已合法行使同時履行抗辯權 ，要無遲延付款問題。上訴人上開所辯，亦顯無足採。 ⒋本件乙○○、丙○○依系爭買賣契約第二十條之規定，於 八十七年十二月十一日以桃園府前二一支郵局第二六二一 號存證信函通知上訴人解除買賣契約，經上訴人於翌日收 受（見外放證物卷原證六存證信函及郵件送達清單），於 法即無不合，應認系爭買賣契約業經合法解除。 ㈣得請求之金額：
⒈就已繳價款部分：
乙○○、丙○○主張其已繳價款分別為九十八萬元、九十 二萬元，業據提出付款明細表為證（見外放證物卷原證七 、九），復為上訴人所自認，是其等依系爭買賣契約約定 ，並參酌民法第二百五十九條第一款、第二款規定，請求 返還已繳價金，及加計自八十九年十二月十二日即解除契 約意思表示到達之日起算之法定遲延利息，自屬有據。 ⒉就違約金部分：
⑴按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五 十二條規定，酌減至相當之數額，至於是否相當，應依 一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形， 以為斟酌之標準。
⑵查兩造約定之違約金條款雖成立於八十五年九月十五日 ，依民法債編施行法第十八條規定，仍應適用八十九年 五月五日修正施行之民法第二百五十條至第二百五十三 條規定。又依系爭買賣契約第二十條約定內容，如上訴 人遲延完工經解除契約時，係「賠償房地總價款百分之 二十之違約金」，乃預定一定之總額為給付，核其性質 係損害賠償性質違約金。經本院審酌乙○○、丙○○因 上訴人遲延完工，所受損害應為所繳價金九十八萬元、 九十二萬元無法利用該款之利息損失，並參酌向銀行借 貸該同額金錢時，所應支付之利息容有高於法定遲延利
息等情【即九十八萬元每年利息損失約四萬九千元，九 十二萬元每年利息損失約四萬六千元，自其等八十六年 最後乙次繳款迄今約八年（見外放證物付款明細表）， 分別受有利息損失為三十九萬二千元、三十六萬八千元 】，認上訴人抗辯稱系爭違約金約定為過高，堪予採信 ，乙○○、丙○○抗辯稱依系爭買賣契約約定及內政部 所訂預售屋買賣契約書之範例，系爭違約金之約定應無 過高云云，即不足採。本院爰依職權審酌兩造間系爭違 約金，乙○○部分應以三十九萬二千元，丙○○部分應 以三十六萬八千元為當，至其等逾此請求部分，即非有 據，應予駁回。
⑶又乙○○、丙○○固請求自其八十九年十二月十一日發 函解除系爭買賣契約翌日即八十九年十二月十二日起算 違約金部分之法定遲延利息，惟查「給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付 ，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達 訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行 為者，與催告有同一之效力」，為修正後民法第二百二 十九條第二項所明定。就系爭違約金之遲延利息債權部 分，乙○○、丙○○解除契約並請求給付違約金之意思 表示係於八十九年十二月十二日始到達於上訴人，已如 前述，是本件就違約金請求之法定遲延利息，應自八十 九年十二月十三日起算至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，逾此部分之利息請求，亦屬無據。
⒊綜上，乙○○、丙○○各得請求如附表二所示之金額及法 定遲延利息，逾此範圍之請求，為無理由。
七、關於甲○○部分：
㈠甲○○以上訴人有遲延完工情事，主張解除契約，為有理由 ：
查上訴人逾期完工達六個月以上，已如前述，是甲○○與乙 ○○、丙○○同依系爭買賣契約第二十條之規定，於八十七 年十二月十一日以桃園府前二一支郵局第二六二一號存證信 函解除系爭買賣契約，即為合法。
㈡甲○○並無遲延付款情事，上訴人不得主張遲延繳款期間不 計入完工日數：
⒈上訴人抗辯稱甲○○遲延付款一千零四十五日，依系爭買 賣契約第十條第一款規定，應不計入完工日數，其並未遲 延完工云云。惟查上訴人應先證明甲○○確有收受繳款通 知單後逾期七日始為付款之情形。但依上訴人所提出之各 期交寄大宗限時掛號函件存根所示（見原審卷㈠第二五九
至二九四頁），尚不足證明其收受通知日期，參酌上開七 日繳款寬限期之規定，實難遽認其已有遲延付款之情事。 且參酌甲○○購買之房地總價為五百五十萬元，原約定貸 款額為七成，嗣合意為九成之事實，業經上訴人自認在卷 ，並有上訴人提出之八十六年十二月二十六日之協議書一 份在卷可稽（見原審卷㈠第一○六頁）。而甲○○原支付 第一期至第二十四期之價款一百二十三萬元，扣除其中十 五萬元支票未兌現，已繳金額為一百零八萬元，亦有上訴 人提出之繳款明細表一份可憑（見原審卷㈠第二五六頁） ，足見自備款部份已付訖，故上訴人辯稱甲○○遲延付款 達一千零四十五天云云，並不足採。至於就銀行貸款部分 ，依系爭買賣契約第十六條第八項之規定，須待賣方（即 上訴人）指定對保時間、地點，請求買方（即甲○○）協 同辦理貸款手續，買方拒絕配合時，始生買方放棄銀行貸 款，並須於產權過戶前以現金繳清貸款金額，否則以逾期 未繳款論之效果。乃上訴人於起訴後始以八十九年九月十 五日林口郵局第四五○號存證信函、及九十年二月二十二 日答辯（五）狀定期催告甲○○辦理貸款手續或將餘款支 付予上訴人，在此之前，自難謂甲○○有遲延繳款情事， 其主張甲○○遲延繳款期間不計入完工期間，自屬無據。 ㈢得請求之金額：
⒈就已繳價款部分：
⑴查甲○○原繳價款為一百二十三萬元，及預估費用十三 萬元，有其提出付款明細表及預估費用收據各一份為憑 （見外放證物卷原證十一），惟甲○○所交付之支票中 有十五萬元未兌現，亦有上訴人提出之繳款記表各一份 為證（見原審卷㈠第二五六頁），復為甲○○所是認， 故甲○○實繳金額為一百二十一萬元。
⑵惟甲○○原支付第一期至第二十四期之價款一百二十三 萬元，應扣除其中十五萬元支票未兌現，已繳金額為一 百零八萬元乙節，為甲○○所是認，而甲○○購買之房 地總價為五百五十萬元，原約定貸款額為七成，嗣合意 為九成，自備款僅須五十五萬元，而上訴人原應退還甲 ○○十五萬元未兌現支票及五十三萬元現金，然經甲○ ○同意將五十三萬元代第三人慶鋒公司清償向上訴人所 為之部分借款事實，亦有上開協議書可參。雖甲○○稱 協議書簽定時其不在場，亦不知情，乃係由其夫即慶鋒 公司負責人黃進茂所簽名用印，協議書上並無其簽名用 印，對其不生效力云云。然查甲○○原依系爭買賣契約 第十三條第四項第二款規定，開立與原預定貸款同額之
本票三百八十四萬（即約同於五百五十萬元之七成）乙 紙予上訴人，嗣因貸款條件之變更，再由甲○○先開立 差額之一百一十一萬元本票予上訴人乙節，業據上訴人 提出本票二紙為佐（見原審卷㈠第三一五頁），是如甲 ○○未同意協議書之上開條件，並授權由其夫代為簽定 ，要無再開立一百一十一萬元本票予上訴人之理，堪認 甲○○確已同意代第三人慶鋒公司以上訴人原應返還之 五十三萬元清償其借款無訛，甲○○上開主張即不足取 ，應認甲○○實際所繳價款僅五十五萬元，連同預收費 用十三萬元，應認其僅繳納六十八萬元。
⑶至於上訴人復抗辯甲○○復同意與慶鋒公司、上訴人會 同就慶鋒公司工程承攬、房地買賣事宜為協議云云，雖 舉出協力廠商結算表、結算協議書（見原審卷第五十、 第七二頁）及證人李智祥為佐。然查上開結算表、結算 協議書其上均未見有甲○○之簽名或印文，亦未見黃進 茂係以代理甲○○之名義所為之記，且時間復係於八十 七年十一月、八十八年一月間，斯時或接近或已逾甲○ ○解除契約日期，殊難認甲○○有授權、同意之可能， 證人李智祥亦到庭證稱未見甲○○在場等語甚明（見本 院卷第一一二、一一三頁）自不足以上開結算表、結算 協議書之內容拘束甲○○，上訴人上開抗辯，即難採信 。
⑷是甲○○依系爭買賣契約約定，並參酌民法第二百五十 九條第一款、第二款規定，請求返還已繳價金及預收費 用六十八萬元，及加計自八十九年十二月十二日即解除 契約意思表示到達之日起算之法定遲延利息，自屬有據 ，逾此部分之請求則無理由。
⒉就違約金部分：
⑴按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五 十二條規定，酌減至相當之數額，已如前述。又本件乃 損害賠償性質違約金，經本院審酌甲○○因上訴人遲延 完工，所受損害應為所繳價金無法利用該款之利息損失 ，並參酌向銀行借貸該同額金錢時，所應支付之利息容 有高於法定遲延利息等情（即六十八萬元每年利息損失 約三萬四千元，自其八十六年年底協議後迄今約七年， 受有利息損失為二十三萬八千元），認上訴人抗辯稱系 爭違約金約定為過高，堪予採信，甲○○抗辯稱依契約 及上開預售屋買賣契約書範例，違約金之約定應無過高 云云，亦不足採。本院爰依職權審酌兩造間系爭違約金 ，甲○○部分應以二十三萬八千元為當，至其等逾此請
求部分，即非有據，應予駁回。
⑵又甲○○亦請求自其八十九年十二月十一日發函解除系 爭買賣契約翌日即八十九年十二月十二日起算違約金部 分之法定遲延利息，惟同前所述，系爭違約金之遲延利 息債權部分，其請求給付之意思表示係於八十九年十二 月十二日始到達於上訴人，就違約金請求之法定遲延利 息，應自八十九年十二月十三日起算，逾此部分之利息 請求，亦屬無據。
⒊綜上，甲○○得請求如附表二所示之金額及法定遲延利息 ，逾此範圍之請求，為無理由。
八、綜上所述，乙○○、丙○○、甲○○依系爭買賣契約第二十 條規定解除契約既為合法，從而，其等依系爭買賣契約及解 除契約法律關係，請求上訴人給付如附表二所示之金額及法 定遲延利息，為有理由，應予准許。是原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對 本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日 民事第十六庭審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 許 文 章
法 官 黃 莉 雲
正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 1 月 13 日 書記官 秦 仲 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴
人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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