臺灣高等法院民事判決 92年度上易字第192號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 朱耀仁
徐揆智律師
陳怡如律師
被 上 訴人 丁○○
甲○○
乙○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 洪貴参律師
複 代 理人 洪偉勝律師
蕭誌萍律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國91年11月20日
第一審判決提起上訴，本院於94年1月4日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人戊○○應將坐落台北縣板橋市○○段九三三地號土地上，門牌號碼台北縣板橋市○○路二○八巷二弄四號一樓，如附圖所示Ａ部分，面積參點零柒平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。
被上訴人丁○○應將坐落台北縣板橋市○○段九三三地號及九三七之一地號土地上，門牌號碼台北縣板橋市○○路二○八巷二弄二號一樓、二樓、四樓，均如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積各伍點肆平方公尺、壹平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。
被上訴人甲○○應將坐落台北縣板橋市○○路九三三地號及九三七之一地號土地上，門牌號碼台北縣板橋市○○路二○八巷二弄二號三樓，如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積各伍點肆平方公尺、壹平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。被上訴人乙○○應將座落台北縣板橋市○○段九三三地號及九三七之一地號土地上，門牌號碼台北縣板橋市○○路二○八巷二弄二號五樓、六樓，均如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積各伍點肆平方公尺、壹平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。
第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人主張：坐落於台北縣板橋市○○段933地號（下稱933 地號）及937之1地號（下稱937之1地號，與933 地號合稱系
爭土地）土地，係上訴人與訴外人朱茂陽所共有，詎被上訴 人戊○○竟於933 地號土地上，搭蓋如附圖所示Ａ部分，面 積3.07平方公尺之地上物（即門牌號碼為台北縣板橋市○○ 路208巷2弄4號1樓後方之增建部分）；933、及937之1 地號 土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積分別為5.4 平方公尺 、1 平方公尺，則為被上訴人丁○○、甲○○、乙○○等， 自1樓搭蓋違章建築至6樓所占用（即門牌號碼台北縣板橋市 ○○路208巷2弄2號1樓至6樓後方之增建部分），其中1、 2 、4樓為被上訴人丁○○、3樓為被上訴人甲○○，5、6樓則 為被上訴人乙○○所占用，屢經上訴人請求拆除，均不置理 。爰依民法第767條之規定，求為命被上訴人陳慈陽應將933 地號土地內如附圖所示Ａ部分（面積3.07平方公尺）之地上 物拆除；被上訴人丁○○應將933、937之1地號土地內如附 圖所示Ｂ、Ｃ部分（面積5.4平方公尺、及1平方公尺）地上 物之1、2、4樓拆除；被上訴人甲○○應將933、93 7 之1地 號土地內如附圖所示Ｂ、Ｃ部分（面積5.4平方公尺、及1平 方公尺）地上物之3樓拆除；被上訴人乙○○應將933、937 之1地號土地內如附圖所示Ｂ、Ｃ部分（面積5.4平方公尺、 及1平方公尺）地上物之5、6樓拆除，並均將上開土地返還 上訴人及共有人朱茂陽之判決（原審為上訴人敗訴之判決， 上訴人聲明不服）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴 人戊○○應將933地號土地上，建物1樓（門牌號碼板橋市○ ○路208巷2弄4號1樓）面積3.07平方公尺（如附圖所示Ａ部 分）拆除，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。㈢被上訴人 丁○○應將933地號及937之1地號土地上，建物（門牌號碼 台北縣板橋市○○路208巷2弄2號）1樓、2樓、4樓，面積各 5.4平方公尺及1平方公尺（如附圖所示Ｂ、Ｃ部分）拆除， 將土地返還上訴人及共有人朱茂陽。㈣被上訴人甲○○應將 933地號及937之1地號土地上，建物三樓（門牌號碼台北縣 板橋市○○路208巷2弄2號3樓），面積各5.4平方公尺及1平 方公尺（如附圖所示Ｂ、Ｃ部分）拆除，將土地返還上訴人 及共有人朱茂陽。㈤被上訴人乙○○應將933地號及937之1 地號土地上，建物5、6樓（門牌號碼台北縣板橋市○○路 208巷2弄2號5、6樓），面積各5.4平方公尺及1平方公尺（ 如附圖所示Ｂ、Ｃ部分）拆除，將土地返還上訴人及共有人 朱茂陽。
二、被上訴人則以：系爭933 、937之1地號土地，係76年4月3日 分割自原同段933、937地號土地，而分割前之原933、937地 號土地所有權人，於74年間出具土地使用權同意書予被上訴 人所有之門牌號碼為台北縣板橋市○○路208巷2弄4號1樓、
及同上弄6號1樓至6 樓（下稱系爭建物）建築案件之起造人 ，被上訴人系爭建物占用之933、937之1 地號土地，係屬該 建築案件中所規劃設計之法定保留地，且經計算為建築基地 面積之一部分，為系爭建物社區之法定空地，上訴人自無訴 請拆除之權。況上訴人建物使用面積，於扣除公共設施後， 所使用土地之面積與房屋使用權狀面積相符，並未占用上訴 人之系爭土地。又系爭建物興建時，分割前之原933、937地 號土地所有權人林功松、朱茂陽及祭嗣公業良崗玉共同出具 土地使用權同意書予含丙○○、朱茂陽、丁○○、戊○○等 人在內之全體起造人，屬分管契約之管理方法，而上訴人為 系爭建物之起造人，並為出具土地使用權同意書之人，應受 該分管契約之拘束。被上訴人甲○○、乙○○因買賣自被上 訴人丁○○取得二號三樓及五、六樓房地所有權，自亦應受 其前手及其他共有人間所定分管契約之拘束，而非無權占有 等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、經查，系爭933、937之1 地號土地，係上訴人與訴外人朱茂 陽所共有，被上訴人戊○○於933 地號土地上，搭蓋如附圖 所示Ａ部分，面積3.07平方公尺之地上物（即門牌號碼為台 北縣板橋市○○路208巷2弄4號1樓後方之增建部分）； 933 、及937之1地號土地上，如附圖所示Ｂ、Ｃ部分，面積分別 為5.4平方公尺、1平方公尺，則為被上訴人丁○○、甲○○ 、乙○○等，分別自1樓搭蓋違章建築至6樓（即門牌號碼台 北縣板橋市○○路208巷2弄2號1 樓至6樓後方之增建部分） ，其中1、2、4樓為被上訴人丁○○、3樓為被上訴人甲○○ ，5、6樓則為被上訴人乙○○所占用等事實，有土地所有權 狀、土地登記簿謄本、建物登記簿謄本及照片為證（見原審 卷10、36─50、107─114、125─202、232─259頁），並經 原審法院於90年8月6日會同台北縣板橋地政事務所測量人員 勘測屬實，有勘驗筆錄及台北縣板橋地政事務所90年8月7日 、12月4日90北縣板地測字第13552、20434號函檢附土地複 丈成果圖附卷可稽（見原審卷209─213、25、226、325─32 7頁），則上訴人主張被上訴人所有建物占有系爭933及937 之1地號土地乙節，堪認屬實。
四、被上訴人雖辯稱：依竣工圖投影所示，被上訴人未占有系爭 933 及937之1地號土地云云。惟查，被上訴人所有建物如附 圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，占有系爭933及937之1 地號土地，已經 原法院會同地政事務所測量人員勘測屬實，另該部分建物坐 落之位置，逾越937與937之1及933與933之1地號地界線，即 占用系爭933、937之1 地號土地，亦經本院會同板橋地政事 務所測量人員及系爭建物建築案之建築師黃永進至現場勘驗
屬實，有勘驗筆錄及鑑定報告書附卷可稽（見本院一卷135 ─138頁，外放鑑定報告書4頁），況被上訴人所提投影片即 臺北縣板橋地政事務所90年6月11日板圖謄字第15796號地籍 圖謄本，其上亦記載「本地籍圖謄本僅供參考之用，實地界 址以複丈鑑界結果為準」（見外放證物袋），故被上訴人是 否占有系爭933地號及937之1地號土地，仍應以地政機關實 地測量結果為據，則該地籍圖謄本自不能為被上訴人未占用 系爭土地之證明。是被上訴人所辯，不足採信。五、次查，系爭933 及937之1地號土地，係76年4月3日分別自原 台北縣板橋市○○段933、937號土地分割出來，有土地登記 謄本、台北縣板橋地政事務所90年8月24日90北縣板地登字 第14565號函所附土地分割登記資料在卷可參（見原審卷36 、37、232─239頁）。又分割前之原933及937地號土地，於 74年間，因台北縣政府建設局74年度建188號建築執照之興 建工程，由訴外人即原土地所有權人林功松、朱茂陽及祭祀 公業良崗玉共同出具土地使用權同意書予系爭建物建築案件 之起造人，而上訴人丙○○、訴外人即系爭933、937之1地 號土地之共有人朱茂陽、及被上訴人丁○○、戊○○均為起 造人之一，嗣該興建工程於75年完工，取得台北縣政府建設 局柒拾伍板使字第肆肆陸號使用執照在案等情（下稱系爭建 築案件），為兩造所不爭執，並經本院調閱該建築執照及使 用執照案卷審閱屬實，復有土地使用權用意書影本四紙、台 北縣政府建設局75板使字第446號使用執照在卷可參（見原 審卷428─431頁），堪信此部分為真實。六、茲應審究者為，被上訴人占有系爭933及937之1地號土地部 分（即附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分），是否為系爭建築案件中所規 劃設計之法定保留地，且經計算為建築基地面積之一部，為 法定空地？查：
㈠所謂「保留地」即該部分土地面積保留起來，不參與個案建 築使用；而「建築基地」即包含建築物直接使用之土地及相 關之法定空地；至「使用地界線」劃設之目的，則在將規劃 某建築案件所使用之地號內不須使用之土地，劃為保留地， 以供將來另行使用。故「保留地」不在建物坐落之基地及法 定空地範圍內，即非作為申請建築執照之用，亦非提供建築 之用，業據系爭建築案件之建築師黃永進證述在卷（見本院 一卷114、116頁），並有鑑定報告書可憑（見外放鑑定報告 書第3頁）。
㈡系爭建築案件中系爭建物實際使用之基地為黃永進建築師事 務所所繪製「基地面積計算圖」中所指之「甲地」，即分割 前之文化段614、933、937、936之1合計2680平方公尺，至
於「保留地」64平方公尺則未列入為系爭建築案房屋之建築 基地，亦非屬法定空地等情，業據黃永進到庭證稱：「（提 示本院一卷第52頁基地面積計算圖是你所繪？）是」、「（ 該圖所載保留地指何？）圖中所指保留地，即不在建物坐落 基地及法定空地之範圍內，保留地是不用來申請建照執照的 ，也就是不提供本件建築使用」、「該圖中所指甲、乙使用 權面積係指甲、乙二個建築執照、使用執照的使用面積，甲 、乙案皆有法定空地。該圖所繪建物外都是法定空地。該圖 中所指基地面積，係指業主委託我設計面積，但我設計結果 分成甲案、乙案，不在甲案、乙案範圍部分即將除去，謂之 保留地」、「本件是業主整筆土地交給我規劃，所以我將整 個土地面積列出來，比較好作比對，並不是將保留地當作建 築基地使用」、「保留地沒有算入甲、乙案的建築基地內， 也不算入建蔽率內」等語在卷（見本院一卷114─116頁）， 並有黃永進建築師事務所所繪製之基地面積計算圖及台北縣 政府建設局75板使字第446號使用執照在卷可按（見本院一 卷52頁，原審卷鑑定報告書11頁）。而被上訴人所占用933 及937之1地號土地上，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分，已超越 系爭建築案74建188號建造執照之使用地界線，占用分割後 之系爭933、937之1地號土地，復經黃永進建築師鑑定在案 ，有記載「相關事項，法理推論說明：……㈤標的空間之 說明：⒈『標的空間』係指標的建物（即違建）所佔有、使 用之空間……。結論：㈠⒈『標的空間』（即標的建物所 佔有、使用空間）已超越原74─188號建造執照使用地界線 ，此由附件十圖示可知。⒉『標的空間』佔用分割後文化段 933、937之1地號之範圍，此亦由附件十圖示明顯可知」之 鑑定報告書可按（見外放鑑定報告書4頁），足證附圖Ａ、 Ｂ、Ｃ部分，非屬系爭建築案件中建築基地之一部分，亦非 屬該建築案件中之法定空地。
㈢查，分割前937地號土地，面積3947平方公尺，於76年4月間 因系爭建築案件分割為937、937之1、937之2地號，其中937 、937之1地號土地，面積依序為3939平方公尺、1 平方公尺 ；分割前933地號，面積540平方公尺，於76年4 月間因系爭 建築案件分割為933、933之1地號，面積依序為56 平方公尺 、484 平方公尺，有土地登記簿謄本在卷可憑（見本院一卷 74─76、79─81頁），即分割後之933之1 地號及937地號土 地為系爭建築案之建築基地。又分割前933、937地號土地同 意提供為系爭建築案基地面積為485平方公尺（933地號）、 及101、2110平方公尺（937地號），有土地使用同意書可憑 （見本院一卷73、77、78頁），足證系爭933 及937之1地號
土地即非屬系爭建築案之建築基地。
㈣綜上，上訴人所有之系爭933 及937之1地號土地，既非屬系 爭建築案之建築基地，則被上訴人占用其上附圖Ａ、Ｂ、Ｃ 所示部分，即無正當權源，而應負拆屋還地之責。故被上訴 人辯稱：933、937之1地號上，如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分 為系爭建築基地之一部分，為法定空地，上訴人無訴請拆除 之權云云，自不足採信。
七、被上訴人辯稱：上訴人曾出具土地使用同意書予全體起造人 ，屬分管契約之管理方法，而上訴人為系爭建物之起造人， 並為出具土地使用權同意書之人，應受該分管契約之拘束。 被上訴人甲○○、乙○○因買賣自被上訴人丁○○取得二號 三樓及五、六樓房地所有權，自亦應受其前手及其他共有人 間所定分管契約之拘束，而非無權占有云云。查，系爭房屋 興建時，分割前之933地號土地，面積為540平方公尺，同意 使用土地面積為485平方公尺，尚保留55平方公尺未提供為 建築基地，有土地使用權同意書可按（見本院一卷73頁）， 嗣房屋興建完成後，933地號分割出933之1地號土地為建築 基地，933地號土地則非建築基地；另分割前937地號土地， 面積為3947平方公尺，同意使用土地面積為101、2110平方 公尺，未全部提供為建築基地，有土地使用權同意書可按（ 見本院一卷77、78頁），嗣房屋興建完成後，未建築部分分 割出為937之1、937之2地號土地，而933、937之1土地為上 訴人所有，未提供為建築基地，自無受分管契約拘束之理， 是被上訴人所辯，亦不足採信。
八、被上訴人又辯稱：被上訴人使用面積與權狀相同，並未占用 上訴人所有之933、937之1地號土地，縱有占用，所占用者 為系爭建物之公共設施云云。查，被上訴人所有如附圖Ａ、 Ｂ、Ｃ所示之建物確有占用上訴人所有之933、937之1地號 土地，已如前述外，復經台北縣板橋地政事務所於93年10月 8日測量屬實，有該所93年10月14日北縣板地測字第0930012 900號函檢附複丈成果圖可憑（見本院二卷66、67頁），而9 33、937之1地號土地既非建築基地，即非公共設施，亦如前 述故被上訴人上開所辯，不足採。
九、被上訴人再辯稱：被上訴人搭蓋系爭增建房屋部分，自79年 迄今，若無權占有上訴人之土地，應為建商及鄰地所有人之 一之上訴人所明知，上訴人未為反對之意思表示，依民法第 796條之規定，上訴人亦僅得請求被上訴人以相當之價額， 購買越界部分之土地，不得請求拆屋還地云云。按未於準備 程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項、該事項不 甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序
提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯 論時，不得主張之，民事訴訟法第276條第1項定有明定。此 項規定依民事訴訟法第463條規定於第二審程序準用之。查 ，被上訴人於原審及本院準備程序終結之前，係主張：未占 用系爭933、937之1地號土地，縱有占用，所占用者為系爭 建物之公共設施，及就上開土地有分管契約之約定，故上訴 人不得訴請拆屋還地云云，然於94年1月4日本件言詞辯論終 結後，始於同年月6日遞狀依民法第796條規定為抗辯（並稱 於言詞辯論時曾為口頭表示），核無民事訴訟法第276條規 定得主張之情形，則被上訴人依民法第796條所為之抗辯， 自為法之所不許。況被上訴人自認於系爭增建即附圖所示Ａ 、Ｂ、Ｃ部分，係房屋建築完成後始於79年間加蓋，而上訴 人係84年2月16日因買賣而取得系爭933、937之1地號土地， 則被上訴人搭蓋違建時，上訴人尚未取得土地所有權，因而 上訴人自無從知悉越界建築之事，自無民法第796條規定之 適用，况被上訴人又未曾（能）舉證證明上訴人或其前手於 被上訴人越界建築之時即已知悉越界之情事。被上訴人所辯 ，自不足採信。
十、綜上所述，上訴人本於民法第767條規定，請求㈠被上訴人 戊○○應將坐落台北縣板橋市○○段933地號土地上，門牌 號碼台北縣板橋市○○路208巷2弄4號1樓，如附圖所示Ａ部 分，面積3.07平方公尺之地上物拆除，將土地返還上訴人及 共有人朱茂陽。㈡被上訴人丁○○應將坐落台北縣板橋市○ ○段933地號及937之1地號土地上，門牌號碼台北縣板橋市 ○○路208巷2弄2號1樓、2樓、4樓，均如附圖所示Ｂ、Ｃ部 分，面積各5.4平方公尺、1平方公尺之地上物拆除，將土地 返還上訴人及共有人朱茂陽。㈢被上訴人甲○○應將坐落台 北縣板橋市○○路933地號及937之1地號土地上，門牌號碼 台北縣板橋市○○路208巷2弄2號3樓，如附圖所示Ｂ、Ｃ部 分，面積各5.4平方公尺、1平方公尺之地上物拆除，將土地 返還上訴人及共有人朱茂陽。㈣被上訴人乙○○應將座落台 北縣板橋市○○段933地號及937之1地號土地上，門牌號碼 台北縣板橋市○○路208巷2弄2號5樓、6樓，均如附圖所示 Ｂ、Ｃ部分，面積各5.4平方公尺、1平方公尺之地上物拆除 ，將土地返還上訴人及共有人朱茂陽，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判 ，如主文第2─5項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認 與判決結果無涉，爰無一一證述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日 民事第四庭審判長法 官 張劍男
法 官 陳駿璧 法 官 蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日 書記官 蔡錦輝