臺灣高等法院民事判決 92年度上字第1125號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 黃紀錄律師
黃勝和律師
賴玉梅律師
複 代理人 周福珊律師
被 上訴人 中央健康保險局
法定代理人 劉見祥
訴訟代理人 劉承斌律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國
九十二年九月二十六日臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第二三
七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十二日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣壹佰壹拾萬參仟柒佰壹拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判 (除確定部分外）均廢棄。前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人連帶負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，被 上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠證人於行政機關訪談及在偵查與審判機關訊問調查時，其心 理狀態及法律責任均有所不同，應以偵查與審判訊問調查所 得為可採。且由被上訴人所提訪談筆錄，其從未告知蔡麗美 等證人若為不實陳述將造成何種後果，只會予證人等並不嚴 重、類似兒戲之感覺，亦無任何錄音證明可說明被上訴人訪 談時所採程序有何慎重性，此為被上訴人調查時自己不以慎 重程序所生之後果，則上訴人表示因其未慎重為調查程序， 致證人陳述或指認輕率，該等證詞將不被採信顯是應由被上 訴人承擔之風險，而非上訴人另舉證據證明證人最初陳述不 實。再者以現行觀念而言，連在警局所為陳述尚係傳聞證據 並無證據能力，何況是如被上訴人等之一般行政機關？ ㈡被上訴人乃本案之當事人，如其片面製作之文書得認作民事
訴訟法上之公文書而逕行推定為真正，對與之訴訟之上訴人 而言，顯然極度不公平。且中央健康保險局其性質應屬事業 單位，與一般公務機關並不相同，依其程式及意旨實無從讓 人認為係公文書，原審判決卻逕以該訪談紀錄為公文書認上 訴人未舉反證推翻，其內容即應推定為真正云云，該段認定 亦有錯誤之處。
㈢原審判決認上訴人密醫行為之看診比例不能以十四人為基準 ，但其後竟仍以該十四人作為認定應以二分之一為上訴人二 人看診之比例依據，該段認定實有嚴重矛盾之處。 ㈣本件上訴後再經兩造於本院準備程序中就證明本件兩項爭點 之證據方法達成協議，即雙方同意由本院以原審卷三○八頁 證人名冊共四百八十一位就診病患中，隨機抽取十位證人成 功完成訊問，由證人證述究由甲○○或乙○○醫師看診，再 依其比例決定損害賠償數額。則依民事訴訟法第二百七十條 之一規定，兩造就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結 之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明，應受其拘束。 ㈤本件隨機抽取傳訊二十四位證人，計有十二位證人到庭陳述 ，證人龐奉祥、吳扁頭、陳國書、蔣根林、陳赤牛、梁俊杰 、謝英華共七人證稱至台北縣鶯歌中正三路一號振安診所看 診時，係由上訴人甲○○看診。證人許金全證稱帶女兒許純 榕至振安診所看診時，係由上訴人甲○○看診。證人劉佳榮 、卓進二人證稱至振安診所看診時由何人看診已不復記憶。 證人許瀚辰、許秀芸二人證稱未到振安診所看診。綜上到庭 證人之證詞，既無人證稱係由上訴人乙○○看診，依民事訴 訟法第二百七十七條舉證責任分配之原則，被上訴人起訴主 張上訴人二人共謀由未具醫師資格之上訴人看診，上訴人等 構成共同侵權行為云云，自屬無據。縱認上訴人應負侵權行 為損害賠償責任，唯本件既有八位到庭之證人證稱係由甲○ ○看診，依兩造之證據協議，被上訴人得請求之金額亦僅有 六十九萬六千零九十一元（0000000 ×20%=696090.8）。三、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請從就診之病患中抽 樣傳訊為證人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠由本案之訪視紀錄觀之，受訪之病患有稱係「年輕醫生看診 」、有謂由「老醫師看診」，亦有云「偶而一、二次由老醫 師看診，多由年輕醫師看診」，訪視內容不盡相同，可顯訪 視紀錄之實質真正。病患蔡麗美等人於第一審審理時雖均陳 稱「不知為何健保局人員這樣寫」，且證稱係由甲○○看診
，惟其等對於訪視報告上之簽名均陳稱為其等親自簽名無誤 ，且其等於指認照片時均在甲○○或乙○○之照片旁簽名指 認，且部分證人有更親筆加註附言以資說明，甚者附言或筆 錄有刪改之情形，亦以簽名加以確認，其等審慎之態度，絕 非如被告所稱之「草率、簡略」，今上開證人推翻於訪視報 告之指認，證詞均大同小異，顯係因礙於鄰居情誼而為袒護 上訴人之詞。
㈡本院所傳訊到庭之十二位證人，其中九十三年七月十二日之 四位證人於法庭外竟遭其中二位證人之教唆而為不實之證詞 ，此不僅為被上訴人之訴訟代理人劉承斌律師親眼目睹而當 庭報告本院，更經當日之證人許秀芸具結證述在案，且觀諸 當日之證人蔣根林、陳赤牛及梁俊杰等人竟能於本院未告知 其等醫師姓名時，而直接說出由郝醫師看診，益顯其等虛偽 之情，從而，上開四位證人之證詞顯不可憑採；另九十三年 五月二十一日及同年八月二十三日之證人龐奉祥及許金全於 訊問其等是否曾至本案診所看診時，均回答忘記了，但卻又 能明確回答由郝醫師看診，其等證詞顯相矛盾而非事實，自 不足採，況證人龐奉祥於本院調查時證述：「（開藥是何人 開藥及打針？）是年輕的醫師開藥，忘記是否有打針」，則 上訴人乙○○從事開藥之醫療行為亦難謂無違反醫師法之規 定，而構成侵權行為。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請再自原審之附表四中 隨機傳訊八名病患。
理 由
壹、程序方面
一、本件被上訴人中央健康保險人法定代理人張鴻仁業已變更為 劉見祥（本院卷一九三頁被上訴人書狀），並經其聲明承受 訴訟，本院核無不合，應予准許。
二、按訴訟經濟原則亦為人民訴訟權應予保護之利益，為完成此 目的，當事人在不損及訴訟公益目的前提下，基於處分權主 義，應承認當事人就證據方法協議之效力。換言之，證據方 法之協議，於處分權主義訴訟制度下，得以訴訟協議為之， 並有拘束協議當事人之效力，當事人達成訴訟協議後，即不 得任意撤銷協議，如其訴訟協議意思表示有錯誤，或其他得 撤銷之情事時，雖得為撤銷之意思表示，但應由表意人就其 錯誤或有得撤銷之原因負舉證責任。經核本件上訴人是否構 成侵權行為而應負損害賠償責任，因證據方法即聲請訊問之 證人高達四百八十一位，如分別訊問，所須之證人差旅費用 、郵件費用等，將耗費不貲，因此兩造分別具狀陳明已達成 訴訟協議，並於本院準備程序中表明記明筆錄（本院卷七０
、七二、一五０頁），同意就本件損害賠償金額之舉證部分 ，由本院以原審卷第一宗三０八頁附表四之四百八十一名病 患中，隨機抽取十位證人成功完成訊問，由證人所證述究由 甲○○或乙○○看診之比例決定損害賠償金額，就此協議有 拘束雙方當事人效力，合先敘明。
三、本件被上訴人依侵權行為法律關係為請求，而非基於公法上 關係請求，即應由普通民事法院審理，亦附此說明。貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：緣上訴人甲○○為振安診所之負責醫師 ，其與被上訴人中央健康保險局簽立「全民健康保險醫事服 務機構合約」（以下簡稱醫事服務合約），依該醫事服務合 約第一條規定，上訴人甲○○所負責之診所應依照醫師法、 健保法、全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法等相關 規定辦理醫療業務。上訴人明知全民健康保險之醫療業務須 由具醫師資格之人員從事診療行為，上訴人甲○○竟與上訴 人乙○○共謀，由上訴人甲○○僱用未具醫師資格之上訴人 乙○○為病患看診、開藥，共同詐騙上訴人之醫療費，依民 法第一百八十四條第一項前段、第二項及第一百八十五條之 規定，上訴人應成立共同侵權行為，爰請求上訴人連帶賠償 三百四十二萬三千一百八十三元（原判決就二十六萬零二百 七十三元本息部分為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明 不服）。上訴人則以：上訴人甲○○並未僱用不具醫師資格 之上訴人乙○○為病患看診、開藥，被上訴人製作之業務訪 查訪問紀錄顯與事實並不相符。被上訴人應就其所主張之各 次密醫行為加以舉證，並再就各次密醫行為所造成之經濟上 損害加以舉證證明，始能確定其所受損害額，本件並無民事 訴訟法第二百二十二條第二項之適用。被上訴人縱有損害， 損害額亦僅四萬二千九百五十八元，上訴人以被上訴人尚積 欠之七十九萬四千零三十元抵銷等語，資為抗辯。二、被上訴人主張其與振安診所負責醫師即上訴人甲○○，於八 十七年二月二十四日簽立全民健康保險醫事服務機構合約， 業據提出醫事服務合約一份為證，而於合約期間內即八十九 年一月間起至九十年四月間止，計向被上訴人申領六百三十 二萬五千八百二十元之健保給付乙節，業據其提出醫事服務 合約、應追還門診費用明細表各一份在卷可稽，並經證人楊 世同於原審證述屬實，復為上訴人甲○○所不爭執，應認為 真正。但上訴人二人則否認有違反醫事服務合約，以詐術向 被上訴人申請給付醫療費用之行為。
三、就上訴人甲○○有無違反醫事服務合約，以詐術向被上訴人 申請給付醫療費用，而構成侵權行為之事實爭議部分
㈠本件上訴人雖否認其有以如被上訴人所主張之方式，即由無 醫師資格之上訴人乙○○，在振安診所內從事為病患看診、 開藥之醫療行為，但查被上訴人主張上訴人甲○○於前開時 地，有僱用未具醫師資格之上訴人乙○○為病患看診、開藥 之事實，業據求診人蔡麗美、張福源、詹明儒、陳廖秀桂、 許世佳、劉秀春、廖明豐、劉秀雲、范文智、曾鄧秀芸於上 訴人被訴違反醫師法案件中，由被上訴人訪談時陳述甚明， 有上開訪談筆錄之影本十份，附於台灣板橋地方法院檢察署 九十年度偵字第一三０九二號偵查卷宗內可憑。 ㈡上開訪談文書內容之真實性，固為上訴人所爭執，並以該文 書僅係被上訴人片面製作之私文書性質，不能以公文書視之 ，不能先行推定文書之形式及實質內容之真正，仍應踐行證 人訊問程序，始具人證適格等語。經查：證人張福源、許世 佳、劉秀春、范文智、曾鄧秀芸、陳廖秀桂、詹明儒、劉秀 雲、蔡麗美於上開刑事案件檢察官偵查中，另證人蔡麗美、 詹明儒、陳廖桂、許世佳、范文智、曾鄧秀雲於本件原審言 詞辯論期日到場，雖均為與被上訴人訪談紀錄中相反陳述， 改稱為其等看診之人為具有醫師資格之甲○○，又稱因訪談 時間匆促不及細閱筆錄，以致誤認等語。但上開訪談記錄係 由被上訴人所屬之員工桑薇薇、何翠華、張國基及鄭仁德以 二人一組，一人主問，一人在旁協助或記錄之方式進行訪談 ，並依年齡篩選訪談對象，隨機抽樣，依電腦所顯示之聯絡 地址，先確認身分，瞭解病患就診的情形，列出門診之醫療 費用比對，訪談中並提供上訴人二人之照片供證人指認，本 件訪談十三位病患，有的依照照片，有的按照年紀，有的按 口音和是否戴眼鏡來指認。指認結果有蔡麗美、張福源、詹 明儒、陳廖秀桂、許世佳、劉秀春、廖明豐、劉秀雲、范文 智、曾鄧秀芸十名保險對象，陳稱該診所就診期間，即由上 訴人乙○○看診。訪談筆錄製作完成後均經受訪人簽名，就 此事實業據證人桑薇薇、何翠華、張國基及鄭仁德於原審中 證述甚詳（原審卷八八頁至一０九頁；一六八至一七一頁） 。依此已可確認上開被訪談人確曾有向證人桑薇薇、何翠華 、張國基及鄭仁德等人陳述上開由非具醫師資格之上訴人乙 ○○看診之事實，雖被訪談人之談話內容不具證人資格，非 以證人視之，但證人桑薇薇、何翠華、張國基及鄭仁德之證 詞，雖非直接就有無由不具醫師資格者看診之待證事實為證 述，仍就上開看診人員確曾為上開訪談內容陳述之事實，具 有證據力。
㈢又本件經兩造合議由本院隨機抽取訊問，經十二位證人到庭 陳述，其中證人龐奉祥於本院審理時結證稱：「（開藥是何
人開藥及打針？）是年輕的醫師開藥（即上訴人乙○○）， 忘記是否有打針」（本院卷一二八、一二九頁），可認上訴 人乙○○從事開藥之行為難謂無違反醫師法之規定，而構成 侵權行為，依此上訴人否認有上開行為，尚無可採。而證人 許瓊文（改名許瀚辰）結證稱：「（是否於九十年四月份到 台北縣鶯歌鎮○○○路一號振安診所看過病？）沒有去看過 ，我都在桃園看診。」（本院卷一五一頁）；證人許秀芸亦 結證稱：「（鶯歌鎮○○○路一號振安診所有無去看過病？ ）沒有去過。（那為何會有九十年四月去看病的紀錄？）我 從未去過那裡看過病。」（本院卷一七０、一七一頁），證 人許瀚辰、許秀芸二人既從未至振安診所看診，上訴人甲○ ○卻以其二人向被上訴人申報看診費用，亦係不法侵害被上 訴人權利之侵權行為。
四、本件損害賠償金額計算方面
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第一百八十四條第一項前段定有明文；又中華民國人 民經醫師考試及格並依醫師法領有醫師證者，得充醫師；醫 師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書；未 取得合法取醫師資格者，不得擅自執行醫療業務，違反者應 受刑事處罰，此觀醫師法第一條、第十一條、第二十八條第 一項規定自明。故依我國醫師法之規定，須有醫師資格者， 始得為傷病患者進行醫療行為；又私立醫療機構應由醫師、 或依有關法律規定辦理醫療業務之公益法人、及事業單位設 立，始得與全民健康保險局簽約，成為特約之保險醫療服務 機構，且不得有由未具醫師資格人員為全民健康保險之保險 對象診療或處方，此觀諸醫療法第四條、全民健康保險醫事 服務機構特約及管理辦法第二條規定意旨即明，從而，與健 保局簽約成為特約之保險醫療服務機構，應由具備醫師資格 之人為全民健康保險之保險對象為醫療行為，始得向健保局 申領醫療費用，如由未具醫師資格人員為全民健康保險之保 險對象診療或處分之醫療行為，依上開立法及特約之精神， 自不得就此部分申領醫療費用。本件上訴人甲○○所經營之 振安診所，雇用未具有醫師資格之上訴人乙○○，擅自為病 患從事診斷配藥等醫療行為，其復向被上訴人申領健保醫療 給付，其二人間即有共同不法侵害被上訴人權利之侵權行為 。從而，被上訴人依共同侵權行為法律關係為請求，即有理 由。
㈡本件上訴人確曾有由不具醫師資格之乙○○從事醫療看診， 並向被上訴人申領醫療給付之事實，已如前述，即應依前述 兩造訴訟協議，以計算害賠償額。
㈢被上訴人固以本院所傳訊到庭之十二位證人，其中九十三年 七月十二日之四位證人有不實之證詞等語，經查證人許秀芸 雖證稱在庭外是有聽其他人說只要說給郝醫師，比較老的醫 師看就可以（本院卷一七一頁），但其亦證稱其證詞並未受 到影響，且核許秀芸亦證稱其並未到過該診所看診，其母親 是曾拿過伊之健保卡使用過等語，是縱有上開情事，許秀芸 並未因此而受到影響。至當日其餘三位證人蔣根林、陳赤牛 及梁俊杰，於結證時即證稱並沒有聽到有人要其等作證時應 為如何之證詞，是以被上訴人訴訟代理人，以前詞爭執證人 證詞之真實，尚非可採。
㈣本院依兩造訴訟協議方式隨機抽取傳訊二十四位證人，計有 十二位證人到庭陳述，證人劉佳榮、卓進二人證稱至振安診 所看診時由何人看診已不復記憶（本院卷一三０、一三一、 一七二頁），不列入計算，故本件得計算之證人人數應為十 人。此十位證人中，證人吳扁頭、陳國書、蔣根林、陳赤牛 、梁俊杰、謝英華共六人證稱至台北縣鶯歌中正三路一號振 安診所看診時，係由上訴人甲○○看診（本院卷一二八至一 三０頁、一六七至一七０、一七二頁）。證人許金全證稱帶 院卷一八七、一八八頁），以上總計七人可認係由甲○○看 診。其餘三人即證人龐奉祥於本院調查時證述：「（開藥是 何人開藥及打針？）是年輕的（即乙○○）醫師開藥，忘記 是否有打針」（本院卷一二八、一二九頁），證人許瀚辰、 許秀芸二人則證稱伊並未到振安診所看診過（本院卷一五一 、一七０、一七一頁）。是以本件計算損害賠償之比例，應 為十分之三。
㈤又，再以上訴人甲○○八十九年一月至九十年四月向被上訴 人申請之費用核計為六百三十二萬五千八百二十元，依上開 十分之三之比例計算，結果即為一百八十九萬七千七百四十 六元（6,325,820*3/10=1,897,746），惟上訴人甲○○自九 十年五月間起至九十年九月間止，所得具領之健保給付為八 十萬七千五百十九元，扣除被上訴人自八十九年一月間起至 九十年四月間止，溢付一萬三千四百八十九元，被上訴人尚 應給付上訴人七十九萬四千零三十元，此為兩造所不爭執， 上訴人甲○○主張抵銷後，上訴人應再共同給付被上訴人共 同侵權行為損害賠償金額，即為一百一十萬三千七百一十六 元（1,897,764 - 794,030 =1,103,716）。五、綜上所述，被上訴人本於侵權行為法律關係，請求上訴人連 帶給付一百一十萬三千七百一十六元，及自民國九十一年十 一月二日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就
超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之 宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴 人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部 分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應 駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 5 日 民事第二庭審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華 法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 7 日 書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。