臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3494號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
原住基隆市
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93
年度訴字第529 號，中華民國93年10月13日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1080號；併案審理
案號：93年度毒偵字第1650號、第2058號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案之第一級毒品海洛因玖小包（均不含外包裝，其中貳小包淨重零點貳公克、陸小包淨重肆點零玖公克，純度百分之8 ．6 ，純質淨重零點叁伍公克、貳小包淨重零點肆柒公克）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支、勺子叁支、磅砰壹個、小型分裝袋貳拾捌個均沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（不含外包裝重零點捌公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組、玻璃吸管貳支均沒收。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之第一級毒品海洛因玖小包（均不含外包裝，其中貳小包淨重零點貳公克、陸小包淨重肆點零玖公克，純度百分之8 ．6 ，純質淨重零點叁伍公克、貳小包淨重零點肆柒公克）、第二級毒品甲基安非他命壹小包（不含外包裝重零點捌公克）均沒收銷燬之，扣案之注射針筒貳支、勺子叁支、磅砰壹個、小型分裝袋貳拾捌個、吸食器壹組、玻璃吸管貳支均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：
（一）甲○○有多項違反麻醉藥品管理條例、收受贓物、竊盜、 槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例等犯罪紀錄， 曾於民國（下同）84年間，因竊盜案件，經本院判處有期 徒刑1 年10月確定；又於85年間，因槍砲彈藥刀械管制條 例案件，經本院判處有期徒刑4 月確定；復於88年間，因 贓物案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑4 月確定； 再於88年間，因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方 法院分別判處施用第一級毒品部分有期徒刑1 年、施用第 二級毒品部分有期徒刑8 月，定應執行刑1 年6 月確定， 經接續執行，而於91年10月4 日縮刑期滿執行完畢。復因 施用第二級毒品甲基安非他命案件，經裁定送觀察勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署
檢察官於87年11月9 日，以87年度偵字第4985號不起訴處 分確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經裁定送觀 察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法 院裁定送強制戒治。詎甲○○仍不知悔改，復分別基於施 用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯 意，自93年4 月間某日起，至同年10月23日止，以將第一 級毒品海洛因加水注入注射針筒，施打手臂肌肉之方式； 及自93年4 月間某日起，至同年10月24日其採尿送驗前48 小時內（不含為警查獲後在警局滯留期間）某時，以將第 二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內加熱產生煙霧吸食之 方式，在其基隆市○○區○○街68巷10號住處、基隆市○ ○區○○路467 號5 樓其居所及其父親所有之車號ＩＬ─
73 85 號自用小客車內，連續施用第一級毒品海洛因，約 1 天施用4 至5 次；連續施用第二級毒品甲基安非他命， 約1 星期施用3 至4 次。嗣於93年6 月15日下午23時30分 許，為警在基隆市仁愛區○○○路成功遊藝場查獲，並扣 得其持有之第一級毒品海洛因1 小包（不含外包裝淨重0 ．2 公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射 針筒1 支；復於同年9 月8 日下午15時40分許，又於基隆 市○○區○○路467 號5 樓其居住所內，再為警查獲，並 扣得毒品海洛因6 小包（不含外包裝淨重4 ．09公克，純 度百分之8 ．6 ，純質淨重0 ．35公克）、甲基安非他命 1 小包（不含外包裝重0 ．8 公克），及其所有供施用第 一級毒品海洛因用之注射針筒1 支、勺子2 支、磅砰1 個 、小型分裝袋28個，與其所有供施用第二級毒品甲基安非 他命用之吸食器1 組、玻璃吸管2 支；再於93年10月24日 上午3 時5 分許，在基隆市○○區○○路467 號，又為警 查獲，並扣得第一級毒品海洛因2 小包（不含外包裝淨重 0 ．47公克），及其所有供施用第一級毒品海洛因用之勺 子1 支。
（二）案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署 檢察官偵查起訴，暨由該署檢察官移請併案審理。二、程序方面：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）訊據被告甲○○對於在右揭時地連續施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基安非他命之事實均坦承不諱。又雖被 告未供明施用第二級毒品甲基安非他命之最後施用時間， 惟按人體吸食安非他命，經尿液中排泄出之時間，依吸食
量多寡、人體代謝功能、吸食者之年齡而有所差異，但一 般吸食者在48小時內所排泄之尿液均有可能檢出安非他命 等情，有法務部調查局80年1 月11日（80）發技一字第36 55號函一紙在卷可稽，堪認被告最後一次施用毒品甲基安 非他命之時間，係在93年10月24日其採尿送驗前48小時內 （不含為警查獲後在警局滯留期間）某時，附予說明。（二）又被告為警查獲時所採集之尿液，經送基隆市衛生局及臺 灣檢驗科技股份有限公司檢測，均呈嗎啡（即海洛因之代 謝物）及甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢 壹字第0930009443號、第0000000000號、第0000000000號 檢驗成績書3 紙及臺灣檢驗科技股份有限公司93年8 月5 日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷可憑。
（三）再扣案之白色粉末經由基隆市警察局第四分局初步檢驗及 （其中1 小包，不含外包裝淨重0 ．2 公克、6 小包，不 含外包裝淨重4 ．09公克，純度百分之8 ．6 ，純質淨重 0 ．35公克、2 小包，不含外包裝淨重0 ．47公克），第 二級毒品甲基安非他命成分（1 小包，不含外包裝重0 ． 8 公克）等情，亦有基隆市警察局第四分局毒品初步檢驗 報告單3 紙、法務部調查局93年7 月6 日調科壹字第3200 02184 號、93年11月10日調科壹字第320002353 號、93年 11月23日調科壹字第320002434 號鑑定通知書各1 紙附卷 可證。
（四）此外，復有查獲毒品等照片12幀及被告所有供施用第一級 毒品海洛因用之注射針筒2 支、勺子3 支、磅砰1 個、小 型分裝袋28個，與供施用第二級毒品甲基安非他命用之吸 食器1 組、玻璃吸管2 支扣案可資佐證，足認被告之自白 與事實相符。
（五）次查，被告前因施用第二級毒品案件，經裁定觀察勒戒， 認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定； 又因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後， 認有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，並判處有 期徒刑一年、八月，定應執行有期徒刑一年六月確定，此 有不起訴處分書、判決書與本院被告全國前案紀錄表各一 件在卷可按。被告於強制戒治完畢後，五年內再犯本件之 罪，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，自應依法 論科。
四、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命分係第一級、第二級毒品，毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款分別定有明文 。查被告於右揭時、地非法施用第一級毒品海洛因及第二
級毒品甲基安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第 二級毒品罪。其因施用而持有第一級、第二級毒品之低度 行為，應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
（二）被告先後多次施用第一級毒品及第二級毒品之行為，均時 間緊接，所犯構要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之 ，均應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。（三）公訴人雖僅就被告自93年4 月間某日起至同年6 月15日晚 上19時許止，施用第一級毒品海洛因之犯行；及93年6 月 16日凌晨2 時30分許採尿前之4 日內某時，施用第二級毒 品安非他命之犯行提起公訴，就事實欄所載前揭時日以外 之施用第一級、第二級毒品部分，雖未經起訴，惟與已起 訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院依法自得併予審 理。
（四）另被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，行為互異， 應予分論併罰。
（五）被告前曾受如事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告 全國前案紀錄表一紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 五年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪， 為累犯，應依法遞加重其刑。
五、撤銷改判理由：
（一）原審予以科刑，固非無見。惟查，被告自93年9 月15日以 後之施用第一級、第二級毒品之犯行，原審未及併予審理 ，自有未合。
（二）被告上訴意旨，認原審量刑過重，就原審法院適法範圍裁 量權之行使為爭執，固無理由，惟原判決既有前揭可議之 處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
六、科刑：
（一）爰審酌被告有多次犯罪紀錄，素行本不佳，且曾施用毒品 被論罪科刑，仍不思悔改，一再施用毒品，惟其施用毒品 行為係戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯罪後坦承 犯行不諱，饒有悔意，態度良好等一切情狀，改量處如主 文第二項所示之刑，並定應執行刑，以示懲儆。（二）本件雖由被告上訴，惟原審判決因未及就併案部分予以審 理而被撤銷，自不受刑事訴訟法第370 條前段之拘束，附 此敘明。
七、沒收銷燬：
扣案之第一級毒品海洛因9 小包（均不含外包裝，其中2小 包淨重0 ．2 公克、6 小包淨重4 ．09公克，純度百分之8
．6 ，純質淨重0 ．35公克、2 小包淨重0 ．47公克）、第 二級毒品甲基安非他命1 小包（不含外包裝重0 ．8 公克） ，不問屬犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項 前段之規定，沒收銷燬之。
八、沒收：
扣案之注射針筒2 支、勺子3 支、磅砰1 個、小型分裝袋28 個、吸食器1 組、玻璃吸管2 支，為被告所有，分別供施用 第一級、第二級毒品所用，已據被告供承在卷，均應依刑法 第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。
九、適用法律：
（一）程序法部分：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第370 條 但書、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段。（二）實體法部分：毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、 第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51 條第5 款、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日 刑事第四庭 審判長法 官 許增男 法 官 周煙平 法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。其餘部分不得上訴。
書記官 魏淑娟
中 華 民 國 94 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。