臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第3458號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣板橋地方法院92年度易
字第1944號，中華民國93年10月14日第一審判決（起訴案號：臺
灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第15775 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○於民國（下同）89年間係任職於臺北 縣土城市○○路○段269 之4 號5 樓磐佑建設股份有限公司 （下稱磐佑公司）副總經理，緣於89年10月13日，意圖為黃 梧桐等人之不法利益，以申領磐佑公司座落於台北縣板橋市 ○○段77、79、80、81、82地號之曼哈頓大樓使用執照為由 ，向盤佑公司之特別助理林靜波申領該公司及負責人乙○○ 之印章（下稱公司大小章），擅自將前揭大樓起造人名義辦 理變更為百盛營造股份有限公司（下稱百盛公司）負責人曾 百賢及合建地主黃梧桐等十四人之名義，並向板橋地政事務 所辦理第一次所有權總登記，為違背其任務之行為，致生損 害於盤佑公司之財產；另盤佑公司之負責人乙○○於89年10 月14日委任甲○○為磐佑公司名義負責人，並協議非經乙○ ○書面同意，被告甲○○不得代表磐佑公司對外簽訂合約或 為其他一切法律行為，詎甲○○竟意圖為第三人黃梧桐不法 之所有，未經盤佑公司之實際負責人乙○○同意，擅自於89 年10月26日以磐佑公司副總經理名義，與黃梧桐訂立切結書 ，承諾上開建物分戶事宜及分戶後之二次施工部份之材料費 用均由盤佑公司負擔，並擅自變更原合建契約之約定，改為 以變更後起造人名義（即百盛營造股份有限公司司負責人曾 百賢及黃梧桐等十四人）為第一次所有權總登記之名義人， 而為違背其任務之行為，致生損害於盤佑公司。案經盤佑公 司負責人乙○○訴請偵辦。因認被告所為係犯刑法第342 條 第1 項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條、第301 條第1 項分別定有明文。復按告訴人之告訴 ，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符 ，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有 瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎
（最高法院69年度臺上字第1531號判決意旨參照）。再認定 被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證 據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基 礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通 常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷 疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為 不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號、40年臺上字 第86號、76年臺上字第4986號判例分別揭有上旨，足資參酌 。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之 證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當 之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯 一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實 ，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161 條（下稱本 法第161 條）第1 項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉 證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵 ，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增 訂第163 條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉 證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提 出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任 已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院， 使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明 之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證 據之證明力等事項。同條第2 、3 、4 項，乃新增法院對起 訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善 盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163 條（下稱本法第163 條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之 分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分 保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利 （同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依 職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自 動依職權介入調查，以發見真實（同條第2 項）；再增訂法 院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同 條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院 補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以：「被告甲○○固不否 認將前揭大樓起造人名義辦理變更為百盛營造股份有限公司 負責人曾百賢及合建地主黃梧桐等十四人之名義，並與黃梧 桐訂立切結書，承諾上開建物分戶事宜及分戶後之二次施工
部份之材料費用均由告訴人負擔，並擅自變更原合建契約之 約定，改為以變更後起造人名義為第一次所有權總登記之名 義人等情，惟否認違背任務背信犯行，辯稱：上開事項均有 得乙○○同意，經查：㈠、被告自承於89年10月16日為變更 起造人為由向告訴人之實際負責人乙○○取得公司大小章， 然依89年10月13日之文件用印申請書上，確以使用執照用印 為由申請大小章，並非變更起造人，另詢其嗣後為何將起造 人之名義變更為黃梧桐等十四人時，稱因縣政府之承辦人員 說因負責人已變更，故起造人印章不符，方才變更，然此僅 需將負責人變更為甲○○而已，豈需將起造人全部變更為黃 梧桐等十四人，此有89年10月6 日之變更起造人申請書一份 及文件用印申請書一紙在卷可稽。㈡、另告訴人之實際負責 人黃越盛否認曾同意上開切結書之內容，且如其同意，為何 不親自簽立切結書，尚須假手他人，且該張切結書亦未有告 訴人公司章蓋於其上。又切結書之內容，直至90年7 月26日 ，被告向盤佑公司工務主任郭國琛要求施工，告訴人之實際 負責人乙○○方才知悉之事實，業據證人郭國琛證述屬實， 另參被告與乙○○於89年10月14日所簽之協議書內容可知， 被告僅擔任盤佑公司之名義負責人，並無任何實權，所簽訂 之任何契約，均需得告訴人之實際負責人黃越盛之同意，然 被告於89年10月26日以盤佑公司副總經理之名義，所簽立切 結書，並未有乙○○之書面同意，另盤佑公司無償為黃梧桐 施工及同意土地移轉登記時係直接登記為黃梧桐等十四人所 有之切結書條款內容，明顯損及告訴人利益，故被告實意圖 為黃梧桐等人之利益，而為違背其任務之行為」等，為主要 論據。
四、訊據上訴人即被告甲○○否認背信及行使偽造私文書犯行， 辯稱略以：「當時係由磐佑公司負責人乙○○授權全權處理 曼哈頓大樓工地相關事宜，因磐佑公司與營造廠即百盛公司 工程款之給付發生問題，乃將其中該工地若干戶數之起造人 名義變更為百盛公司負責人曾百賢，嗣磐佑公司需資金週轉 由其出面向黃梧桐調借現金之際，黃梧桐要求須簽立切結書 始願出借款項，經向乙○○本人查證無誤後，乃簽立該切結 書，並無背信或行使偽造私文書之情事」云云。經查：㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與 文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告於審判期日陳明：「（卷內所有之卷證 資料均不排除證據能力，有何意見陳述？）沒有意見」，又 本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159 條之1 至之3 所規定之不得作為證據情形，且卷內之文書證
據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不 得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人 證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。㈡、「刑法第342 條第1 項之背信罪，必須違背任務之行為，具 有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件， 若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺 乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪（53年台上字第2429號 判例）」。「刑法第342 條之背信罪，以有取得不法利益或 損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要 件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他 利益，亦難律以本條之罪（30年上字第1210號）。刑法第 342 條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事 實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之 意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自 應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實， 遽推定其有前項犯意（26年上字第1246號）」。「背信罪之 成立，以處理他人事務之人，有圖自己或第三人得不法利益 ，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要 件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則 為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不 負若何罪責（22年上字第3537號判例）」。「（舊）刑法第 366 條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益， 或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己 或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應 取得之利益，意圖取得或使其取得者而言。如果在法律上可 得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅 屬於手段不法，無構成背信罪之餘地（21年上字第1574號） 」。而「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人冒用他 人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授 權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（47年台上 字第226 號判例）。刑法上偽造文書罪之成立，除應具備各 罪之特別要件外，尤須有故意之一般要件，如行為人誤認已 得有權製作之人授權或其他原因有權製作者，或所登載之不 實事項，主觀上誤認為真實者，即難認其有犯偽造文書之故 意行為（93年度台上字第3054號判決）」。㈢、關於公訴意旨所稱被告背信將起造人變更登記部分，告訴人 磐佑公司代表人乙○○於偵查原審指陳變更登記過程，雖核 與證人王乃萱、林靜波、磐佑公司工務主任郭國琛分別於偵 查、原審證述相符，並有勞工保險卡、立豐營造文件用印申
請書、公司執照、新竹市政府營利事業登記證、磐佑公司之 公司變更登記表、協議書、切結書、變更起造人申請書、委 託書、變更理由書、變更起造人申請書附表、建物所有權狀 、建物登記謄本、臺北縣政府工務局建造執照暨起造人名冊 （均影本）附卷可稽（第2225號偵卷第26頁反面、原審卷一 第105 至107 頁，原審卷二第60至62頁），然本件之爭點為 被告是否獲告訴人公司授權處理起造人登記，並非登記過程 。而依卷附告訴人磐佑公司代表人乙○○所出具之委任書（ 原審卷一第114 頁），其上載明：「茲委任甲○○先生全權 代表本人處理與百勝營造間之債權債務關係，恐口無憑，特 立此書」等語，可見被告確實受有乙○○之全權授權，是被 告辯稱：「當時係因磐佑公司與百盛公司之工程款給付發生 問題，始將曼哈頓大樓工地之若干戶數起造人名義變更為百 盛公司」等詞，與卷附事證相符，而證人乙○○雖於偵查及 原審陳明並未知悉或同意曼哈頓大樓工地Ｂ棟七樓起造人名 義變更予黃梧桐之事，然依據卷附乙○○所出具之補充約定 書所載：「立約定書人磐佑公司董事乙○○因林建城先生等 投資借貸板橋市○○路78地號興建大樓事宜，應於民國90年 3 月1 日取回資金本利，恐民族路58號7 樓擔保不足，同意 提供板橋市○○路60號7 樓（借登記於王弘治名下）房屋及 基地設定新台幣伍佰萬元於林君」等情（原審卷一第219 頁 ），足見乙○○確實知悉起造人登記之情形，是乙○○所陳 不知起造人登記等各情，因為與具體事證不吻合，其陳述之 證據證明力甚低，而不可採信。
㈣、依據乙○○所提卷附磐佑公司89年10月15日董事會議紀錄所 載，被告於當日被選任為磐佑公司之董事長，雖告訴人另稱 被告未逾假，遭公司開除，但依告訴人所提出之自89年11月 27日被告離職之通知（偵卷第48、49頁），顯見被告於該段 期間為磐佑公司之董事長，依據當時之公司法第108 條第1 項：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置 董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時， 得以章程特定一人為董事長，對外代表公司」規定，被告既 係磐佑公司董事長，即有合法權源使用該公司印章與代表公 司，是乙○○稱被告未獲授權與背信等詞，亦與事證不符。㈤、且依證人黃梧桐於偵查所稱：「（89年間有否將板橋市○○ 段建物變更起造人名義？何人？何時委任？原因？）89年間 ，因合建地主印章都放在我這裡，所以乙○○就找我處理手 續問題，公司的人會將文件拿來給我蓋章」云云（偵卷第5 頁背面），以及於原審稱：「起造人中途有經過變更，是建 ，所以才有變更起造人的情形，而變更起造人必須全部的人
蓋章，所以我們地主才配合辦理」（原審卷一第14頁）、「 因為大樓在蓋的過程中，百盛營造廠向磐佑公司請款發生問 題，所以磐佑公司就和百盛訂約，蓋好後三個樓層要給百盛 ，所以才會變更起造人，而所有地主的印章本來放在磐佑公 司，後來地主發現磐佑公司刻二組很像的印章，覺得不妥當 ，所以就委託我保管，因為我保管這些地主的印章，所以當 時磐佑公司的王美惠就通知我一起去縣政府配合辦理，手續 是百盛那邊的人負責辦的，我雖然是代書，但是我的業務範 圍不包括這些，七樓和十一樓是公司的，後來外賣，當時變 更起造人的樓層是八、九、十層」（原審卷一第75頁）、「 （為何Ｂ棟七樓的起造人由磐佑公司乙○○變更你本人？） 當初要蓋時，磐佑公司沒有什麼資金，所以有找人投資，我 也有找人來，因為我有一些股份，一股是七十萬元，我有三 股在裡面」、「（為何磐佑公司沒有一開始就依照上述股份 的出資部分來做起造人登記？）因為一開始地主的部分是一 到六樓，我是地主，所以都登記在那裡，上述我出資部分應 該是蓋好大樓賣出去後，要把錢還給我，但後來我看磐佑公 司的財務狀況不好，所以才會把七樓的起造人變更為我本人 」、「（你把七樓起造人變更為你本人，磐佑公司乙○○是 否知道？）我有跟乙○○講，甲○○應該也知道此事，也是 在上述去縣政府時一起辦的」、「（有無因為申請使用執照 才變更起造人？）沒有，確定沒有」（原審卷一第76頁）、 「（何人同意將七樓起造人變更為你本人？）王美惠，她代 表公司，因為印章都是她保管的」、「（有無其他人同意變 更起造人為你？）我有跟乙○○講過，他知道」、「（就變 更起造人為你本人部分有無簽約？）沒有」、「（是否為同 一次辦理？）變更我為起造人那次和變更百盛為起造人那次 是同一次」云云（原審卷一第79頁），足見證人黃梧桐告知 乙○○曼哈頓大樓工地七樓Ｂ棟起造人名義變更情事，被告 並非未經告訴人公司代表人乙○○之同意或授權，擅自製作 暨提出前述變更起造人申請書、委託書、變更理由書及變更 起造人申請書附表，進而持向臺北縣政府工務局辦理上開起 造人名義變更手續。
㈥、至於公訴意旨所稱之被告與黃梧桐訂定切結書部分，被告既 經董事會決議選任為磐佑公司之董事長，依據公司法規定對 外即得代表公司，是其訂定該切結書，並無背信可言，且被 告辯稱：「磐佑公司當時急需資金週轉由其出面向黃梧桐調 借現金，惟因黃梧桐要求須簽立上開切結書始願出借款項， 其乃向乙○○本人查證無訛後，簽立上開切結書」等語，證 人乙○○於偵查原審雖陳稱：「磐佑公司並未向黃梧桐調借
現金，亦未同意被告簽立該份切結書」等語，但所陳與證人 黃梧桐提出乙○○出具收到借貸支票之收據（三張金額共 770 萬元）與投資契約書之證據不合（原審卷一第228 頁） ，足見證人乙○○所陳不可採信，況證人黃梧桐亦於偵查稱 ：「我太太作負離子衣服直銷，有推銷給乙○○母親約7、8 萬元，至今未還」（偵卷第5 頁反面），於原審稱：「當初 要蓋時，磐佑公司沒有什麼資金，所以有找人投資，我也有 找人來，因為我有一些股份，一股是70萬元，我有三股在裡 面。上述我出資部分應該是蓋好大樓賣出去後，要把錢還給 我，但後來我看磐佑公司的財務狀況不好，所以才會把7 樓 的起造人變更為我本人」（原審卷一第76頁）、「因為磐佑 公司常缺錢請我代為周轉，我覺得不勝其擾，所以請他切結 這件事情」（原審卷一第78頁）、「（簽訂上述切結書之前 ，是何人向你周轉？）是乙○○口頭先跟我講需要錢，再由 王美惠或甲○○來請我調款，但我並沒有幫他們周轉，只是 有一筆十幾萬元的提存金先借他們周轉，提存金是王美惠來 拿存摺、印章去銀行領的」、「（簽訂上述切結書之前，你 實際借給磐佑公司的錢是否只有上述提存金？）是的」云云 （原審卷一第80頁至81頁），足見證人黃梧桐與磐佑公司或 乙○○間有資金往來借貸關係，是被告稱當時係因磐佑公司 負責人乙○○為求順利向黃梧桐調借200 萬元始願簽該切結 書等情，並非不可採。
㈦、綜上，本件衡情應係告訴人與黃梧桐、百盛公司間之債權債 務關係，而原被選任為磐佑公司董事長之被告，原即有權代 表公司處理事務，更何況乙○○出具有委任書授權被告全權 處理，而依據全部卷證資料，可見磐佑公司實際負責人之乙 ○○，並無充分之資力興建本件系爭建物，其事後以被告並 未獲得授權使用公司印章為登記事項以及出具切結書，所陳 均與事證不合，則本件被告顯然並無背信情事，所為申請系 爭建物之登記，亦無原審判決所另認定之偽造文書情形，此 外，復查無其他積極證據足以證明被告涉犯公訴意旨所指背 信罪嫌，自應諭知被告無罪，原審疏未詳查，遽對被告論罪 科刑尚有未洽，本件被告上訴意旨略以：「磐佑建設公司當 初有授權書授權被告全權處理曼哈頓大樓工地之工程相關事 宜」等語，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改 判，另為無罪之諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條 、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
刑事第 7庭 審判長法 官 吳啟民
法 官 林瑞斌 法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳彥蕖
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
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